微信商標(biāo)案顯示：注冊優(yōu)先原則還需打補丁

來源：第一財經(jīng)日報(上海)    發(fā)布時間：2016-04-29 02:47:00　　瀏覽：1195

(原標(biāo)題：微信商標(biāo)案顯示：注冊優(yōu)先原則還需打補丁)

中國商標(biāo)法實行的是注冊優(yōu)先原則，誰先申請、商標(biāo)局就核準(zhǔn)給誰，如果您的企業(yè)新上一個項目，律師查詢確定了一個還沒有的商標(biāo)，但注冊后卻發(fā)現(xiàn)有人在先提出了申請、只不過因為商標(biāo)局的系統(tǒng)存在一個滯后公布的”空窗期”未能及時發(fā)現(xiàn)，您怎么辦?尤其是當(dāng)您的企業(yè)經(jīng)營十分成功卻面臨這樣的商標(biāo)尷尬時，拷問商標(biāo)制度究竟是堅持注冊優(yōu)先法律原則，還是回歸商標(biāo)制度的本源也就是識別商品與服務(wù)的來源?這是讓法官也撓頭的難題。

最近剛剛二審宣判的微信商標(biāo)案，就是這樣一個掉進(jìn)立法粗疏的成文法條文縫隙黑洞的典型案例。

一家山東企業(yè)在先申請了微信商標(biāo)，那時微信沒有上線，談不上搶注;現(xiàn)在火熱的“微信”在上線前，騰訊檢索了商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫系統(tǒng)，但該商標(biāo)申請還沒有審定公告所以查不到。但微信上線之后的巨大成功，將這兩家素不相識的企業(yè)糾纏在了一起。一審法院以“具有其他不良影響”為由，否定了山東某企業(yè)的微信商標(biāo)申請。一時間整個中國知識產(chǎn)權(quán)圈議論紛紛，展開激烈交鋒，很多人都對一審以不良影響為由的判決有質(zhì)疑。

這個案件歸根結(jié)底在于：是無條件堅持注冊優(yōu)選原則，還是在特定條件下允許變通?問題的根本還在于商標(biāo)注冊優(yōu)先原則立法過于粗疏，沒有考慮因為空窗期而注冊在后但使用卻極為成功的情況下怎么辦。如果這種情況下繼續(xù)機(jī)械堅持注冊優(yōu)先，則會鼓勵和刺激商標(biāo)搶注和濫注冊，類似iPad商標(biāo)案這樣的大公司中招、6000萬美元的和解金額，無疑是刺激商標(biāo)搶注和濫注冊的一個重要因素。大公司的錢其實也是社會的成本，如果大公司沒有過錯，我們的法律是不是也要它們承擔(dān)如此巨大的成本呢?因此司法需要在堅持注冊優(yōu)先的基本原則的同時，考慮在當(dāng)事人進(jìn)行了合理檢索避讓的情況下，能否以使用(創(chuàng)造商譽)作為確定商標(biāo)歸屬的依據(jù)?

微信商標(biāo)案的二審結(jié)果公布后，有教授認(rèn)為二審法院以微信的字面含義是微小短小的電子信息、缺乏顯著性為由、拒絕上訴人的商標(biāo)注冊要求，那么，騰訊的微信商標(biāo)豈不也要泡湯?事實上恰恰相反，這個案件二審聰明之處在于，商標(biāo)的顯著性問題，是可以通過使用而發(fā)生變化的，也就是說，通過商標(biāo)使用而創(chuàng)造商譽，文字本身本來不具有顯著性的商標(biāo)，可以因為具有顯著性而獲得注冊。這個思路并非創(chuàng)舉，此前“小肥羊”等商標(biāo)已經(jīng)有了類似案例。

因而，這個案件現(xiàn)在駁回上訴、維持原判，不僅解決了本案，也為下一個環(huán)節(jié)，另外的騰訊主場的微信申請注冊商標(biāo)案做好了思想準(zhǔn)備。商標(biāo)局可以以微信的廣泛使用帶來的巨大商譽為由，核準(zhǔn)騰訊的微信商標(biāo)準(zhǔn)予注冊，如果商標(biāo)局和商評委不認(rèn)賬，堅持以沒有顯著性不予注冊，終審還是北京高院，仍然可以按照這個在先生效判決，準(zhǔn)予騰訊微信的商標(biāo)注冊申請。

從漢語的詞匯演化來看，微信、微商、微店、微博、微盤、微公益、微云、微創(chuàng)新、微話題、微新聞，等等，這些都是隨著智能手機(jī)普及和移動互聯(lián)網(wǎng)普遍使用剛剛產(chǎn)生的新詞匯，如果沒有企業(yè)及時注冊商標(biāo)，大多數(shù)此類詞匯已經(jīng)成為普通中性的詞匯，的確不適合準(zhǔn)予作為商標(biāo)注冊。

微信現(xiàn)在在中國內(nèi)地的含義，約定俗成一說就知道是指騰訊的手機(jī)即時通信產(chǎn)品名稱和這種服務(wù)，因為沒有別的類似競爭產(chǎn)品也叫“微信”。如果不是本案申請較早，今天若有人還去申請注冊，從未注冊馳名商標(biāo)的法律角度，法院依然可以駁回申請。而從很多法院的判決，不僅反對者可以得出維護(hù)大公司利益的結(jié)論，你也可得出司法也正在通過判決促使商標(biāo)注冊回歸商標(biāo)制度本源，那就是注冊商標(biāo)是為了使用，即標(biāo)識產(chǎn)品和服務(wù)的來源，而不是鼓勵因為注冊在先去索取巨額賠償。最高法院在卡斯特案件再審中，事實和法律基本沒改，卻把賠償金額從數(shù)千萬元降到50萬元，也清楚表明了遏制這種大額賠償背后的商標(biāo)先占沖動。

中國目前商標(biāo)注冊量全球第一，不堪重負(fù)，每一次巨額賠償都會加劇以搶注為目的的投機(jī)者行為，又同樣因為恐懼風(fēng)險，大小企業(yè)都會盡量全面開花全品類去注冊商標(biāo)，生怕一個疏忽就導(dǎo)致巨額賠償。如此惡性循環(huán)，雖成就了全球第一商標(biāo)注冊大國，可熱鬧背后全球有價值品牌排行榜上，中國企業(yè)又能有幾個席位?

微信商標(biāo)權(quán)二審案，雖然不可謂不聰明，但卻仍然稱不上偉大的判決，因為這個案件仍然只具有個案意義。解決了個案，但不能樹立規(guī)則，并沒有多大普遍意義。這個案件涉及的注冊優(yōu)先需要留有余地的問題，根據(jù)我們的現(xiàn)狀，還需要通過商標(biāo)法修訂予以完善。

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