證明程度是假冒注冊商標(biāo)犯罪數(shù)額認(rèn)定的關(guān)鍵所在

來源：檢察日報    發(fā)布時間：2016-08-22 02:09:00　　瀏覽：1118

伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，以侵害商標(biāo)權(quán)為代表的侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪活動頻頻發(fā)生。在懲治侵害商標(biāo)權(quán)犯罪實踐中，存在侵害商標(biāo)權(quán)違法犯罪與一般商標(biāo)侵權(quán)行為界分不清、犯罪數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。這些問題的解決對于細化證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、加大對知識產(chǎn)權(quán)犯罪懲治力度、保障科技創(chuàng)新，意義重大。鑒于此，《人民檢察》雜志與上海市閔行區(qū)檢察院遴選典型案例，共同邀請有關(guān)專家，就侵害注冊商標(biāo)權(quán)犯罪活動的定罪量刑問題進行了深入研討。

　　假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)對象應(yīng)該怎樣界分

在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)的違法犯罪實踐中，如何界定“商標(biāo)使用”在商標(biāo)法與刑法范疇內(nèi)的區(qū)別，司法部門經(jīng)常存有一些認(rèn)識上的誤區(qū)。對此，華東政法大學(xué)教授孫萬懷指出，對于“商標(biāo)使用”，必須結(jié)合犯罪客體進行理解。假冒注冊商標(biāo)罪所侵犯的客體是正常的市場經(jīng)濟管理運行秩序和商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)兩個方面。這與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪所侵犯的客體是不一樣的，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓標(biāo)識罪主要是針對標(biāo)識本身，其尚未涉及直接侵犯市場管理。因此，假冒注冊商標(biāo)犯罪既侵犯了商標(biāo)所有權(quán)，也侵犯了商標(biāo)的許可使用權(quán)，其客觀行為包括自己使用和提供給他人使用兩種情形。但是，要判斷其是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，還需要確定行為人主觀上是否存在“假冒他人注冊商標(biāo)”的故意。

關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪中所要求的“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”要件，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第8條的規(guī)定，“相同的商標(biāo)”包括兩種情形：一是假冒的注冊商標(biāo)與被假冒的注冊商標(biāo)在文字、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上完全相同;二是視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授張紹謙認(rèn)為，這樣的擴張解釋是符合我國懲治侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的現(xiàn)實需要的。在對假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件進行理解時，必須從普通公眾在正常消費情況下，是否有可能因假冒行為被誤導(dǎo)，從而信以為真，進而誤購假冒注冊商標(biāo)的商品這個層面進行實質(zhì)判斷。

此外，實踐中還存在定牌加工人受委托生產(chǎn)加工并提供貼附指定商標(biāo)產(chǎn)品的行為。對于這種在我國境內(nèi)并未進入市場流通的附加貼牌行為，孫萬懷教授談到，最高人民法院《關(guān)于對〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題〉的復(fù)函》指出，貼牌生產(chǎn)僅供出口的行為并不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)和混淆，不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，其性質(zhì)屬于合同法中的加工承攬，受托方的行為是委托方行為的延續(xù)和拓展。

　　如何認(rèn)定犯罪數(shù)額

司法實踐中，對于“貨標(biāo)分離”、被侵權(quán)產(chǎn)品未在中國境內(nèi)銷售等一些特殊情形下非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定存在一定爭議。在侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的量刑上，對非法經(jīng)營額、損失數(shù)額、違法所得額與銷售金額等不同類型犯罪數(shù)額的把握，是對行為人準(zhǔn)確量刑的前提和關(guān)鍵。

《解釋》中從犯罪數(shù)額的角度對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”作了規(guī)定。上海市檢察院金融檢察處處長肖凱分析，《解釋》第1條規(guī)定了非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，第2條還規(guī)定了銷售金額，確定了對不同犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)不同處理的原則。所謂非法經(jīng)營數(shù)額，一般是指商標(biāo)侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售或提供侵權(quán)便利(如倉儲、運輸、郵寄、隱匿)的侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。所謂“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。所謂違法所得數(shù)額，一般是指侵權(quán)人生產(chǎn)或經(jīng)銷侵權(quán)商品所獲得的純利。從這三個概念來說，其實就是考慮了侵權(quán)人的犯罪成本以及對商標(biāo)權(quán)人的最低限度保護。

在司法實踐中，一些侵權(quán)人通常不開具進貨、售貨單據(jù)，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現(xiàn)場分離，就需要考慮在“非法經(jīng)營額無法計算”時其他犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題。而在辦案實踐中具體應(yīng)采用哪種數(shù)額作為考量標(biāo)準(zhǔn)，張紹謙教授認(rèn)為，犯罪數(shù)額認(rèn)定的關(guān)鍵在于證據(jù)的證明程度，即根據(jù)目前的證據(jù)，對哪種數(shù)額的證明達到了可以采信的程度。

　　共同犯罪的認(rèn)定應(yīng)考慮哪些因素

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的司法實踐中，認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的從犯與獨立構(gòu)成銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪往往容易混淆。上海市閔行區(qū)檢察院金融檢察科檢察官湛英杰認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪有“商標(biāo)使用”的行為，將假冒的注冊商標(biāo)使用在商品上，使得正品與贗品相混淆，給合法商標(biāo)所有人造成經(jīng)濟損失并損害了消費者的合法權(quán)益;銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪僅有“銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識”的行為，假冒的注冊商標(biāo)沒有實際使用在商品上。假冒注冊商標(biāo)罪的從犯，即使在具體行為上沒有“商標(biāo)使用”行為，也需要有共同的主觀故意以及客觀的配合行為。結(jié)合具體案例，湛英杰檢察官談到，如果犯罪嫌疑人只是為了躲避海關(guān)或者相關(guān)部門監(jiān)管，而采取貨標(biāo)分離的運輸方式，則不能片面地僅根據(jù)查扣的標(biāo)識進行認(rèn)定，注冊商標(biāo)標(biāo)識只是整個交易的一部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的共同犯罪。

張紹謙教授對上述觀點持有不同看法。他指出，目前我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)新的特點，犯罪活動復(fù)雜化、分工專業(yè)化、犯罪過程鏈條化，前后不同階段的行為，可能分別由不同人實施，雖然各個階段的人對于其他階段的人的行為可能有所了解，對于自己行為最終所要造成的法益侵害結(jié)果也都明知，客觀上前后不同階段的人的行為也存在相互協(xié)調(diào)、配合、密切銜接的關(guān)系，但各個階段的行為人主觀故意和客觀行為都具有較明顯的獨立性，都是為了得到自己所設(shè)定的在特定階段所能夠產(chǎn)生的利益而實施各自的行為。不同的行為人之間主觀上既無共同犯罪的故意，也無通過有機配合而形成統(tǒng)一的整體犯罪行為。對于這種情況，不宜都以共同犯罪來認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)他們在相應(yīng)階段所實施的各自行為特征，依法確定其罪名。

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