知識產(chǎn)權(quán)法中“不知道”的含義

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-11-16 08:59:00　　瀏覽：3020

　　本文試以案例為據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)法中“不知道”的具體含義以及適用標準等進行簡要探討。 

　　根據(jù)我國現(xiàn)行專利法第七十條、商標法第五十六條規(guī)定，“不知道”，是免除被控侵權(quán)人賠償責任的必要條件之一。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人往往以不知道侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)為由，抗辯其行為不構(gòu)成侵權(quán)或者不應(yīng)當承擔賠償責任。由于我國專利法、商標法以及著作權(quán)法對“不知道”是否屬于免責條件的規(guī)定有所不同，在某些情況下該抗辯理由得到法院支持，而在另一些情況下則得不到支持。而目前司法解釋并沒有對“不知道”的具體含義、適用范圍等予以解釋，故實踐中對“不知道”的理解和適用存在一定程度的混亂。本文試以案例為據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)法中“不知道”的具體含義以及適用標準等進行簡要探討。

　　一、“不知道”在知識產(chǎn)權(quán)法中的演變及適用范圍的限定

　　實踐中首先要解決的問題是“不知道”究竟是不侵權(quán)的抗辯理由還是免除賠償責任的抗辯理由？其適用對象是哪些主體?關(guān)于該問題，我國專利法、商標法曾采取了不同的立場，作出過不同的規(guī)定。1984年專利法和1992年修改后的專利法第六十二條均規(guī)定：使用或者銷售不知道是未經(jīng)許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)?？梢?，當時的專利法是將“不知道”作為不侵權(quán)的理由予以規(guī)定的，其適用對象是使用者和銷售者，其適用結(jié)果是被控侵權(quán)人不承擔賠償責任，也不承擔停止侵權(quán)等其他民事責任。2000年修改后的專利法第六十三條第二款則規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。該規(guī)定的實質(zhì)修改在于將“不知道”作為免除賠償責任的條件予以規(guī)定，同時增加了合法來源作為免賠的條件，適用對象僅限于使用者和銷售者。但矛盾之處在于仍然將該款置于不視為侵犯專利權(quán)條款之下，邏輯上下不能自圓其說。2008年再次修改專利法時，糾正了該問題并增加了許諾銷售侵權(quán)行為，故現(xiàn)行專利法第七十條單獨成條并規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?？梢?，目前的規(guī)定仍然將“不知道”作為免除賠償責任的條件予以規(guī)定，其適用對象擴大到使用者、許諾銷售者和銷售者，適用結(jié)果是被控侵權(quán)人可以不承擔賠償責任，但應(yīng)當承擔停上侵權(quán)等其他民事責任。在商標法領(lǐng)域，1983年商標法和1993年修改后的商標法并沒有提及”不知道”問題，從1993年商標法第三十七條銷售明知是假冒注冊商標的商品屬于侵犯商標權(quán)行為的規(guī)定中，可以看出，明知是銷售者構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，否則不構(gòu)成侵權(quán)。2001年修改后的商標法，即現(xiàn)行商標法第五十六條第三款規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。該規(guī)定對“不知道”所采取的態(tài)度與現(xiàn)行專利法基本一致，將“不知道”作為免除被控侵權(quán)人賠償責任的條件予以規(guī)定，但適用對象僅限于銷售者，適用結(jié)果是被控侵權(quán)人不承擔賠償責任，但應(yīng)承擔其他民事責任。而我國著作權(quán)法則一直沒有提及“不知道”的問題，因此，可以認為在著作權(quán)法領(lǐng)域，“不知道”并不是不侵權(quán)或者免除賠償責任的條件。

　　從前述法律規(guī)定可以看出，“不知道”是我國專利法和商標法所規(guī)定的免除賠償責任的必要條件之一，其適用對象在專利領(lǐng)域僅僅限定于產(chǎn)品的使用者、許諾銷售者和銷售者，在商標領(lǐng)域僅是商品的銷售者，兩者均不包括制造者和進口者。特別值得注意的，由于方法專利和外觀設(shè)計專利的特殊性，使用他人專利方法制造產(chǎn)品的行為實際上屬于制造行為，使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為在我國專利法上并未規(guī)定為侵權(quán)行為，因此，在專利領(lǐng)域的適用對象還不包括方法專利的使用者和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的使用者。

　　二、“不知道”的具體含義解析

　　專利法和商標法上“不知道”這一免賠條件是對被控侵權(quán)人主觀心理狀態(tài)的一種要求，即被控侵權(quán)人對其實施的使用行為、許諾銷售行為或者銷售行為是否侵犯他人專利權(quán)或者商標權(quán)的一種主觀認識。究竟“不知道”是什么含義，法律和司法解釋沒有進一步規(guī)定，學術(shù)界和實踐界則有不同的觀點。一種意見認為“‘不知道’應(yīng)當被理解為‘實際得知’的反義詞，包括不可能知道和應(yīng)當知道而實際并不知道兩種情況。另一種意見認為“銷售不知道銷售的商品是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，該處的不知道不包括應(yīng)當知道而不知道的情形”。可見，對于“不知道”內(nèi)涵的理解，最大的分歧在于究竟應(yīng)把應(yīng)當知道而實際不知道的情形包括在不知道的情形之中還是排除在不知道的情形之外。

　　要正確理解專利法第七十條和商標法第五十六條中規(guī)定的“不知道”的內(nèi)涵，應(yīng)當結(jié)合我國民法通則、侵權(quán)責任法以及知識產(chǎn)權(quán)立法本意予以理解。首先，專利法及商標法前述規(guī)定中的“小知道”并不是指被控侵權(quán)人主觀上沒有過錯、如果將“不知道”理解為沒有過錯，則與我國民法通則、侵權(quán)責任法以及知識產(chǎn)權(quán)法本身相矛盾。我國民法通則第一百零六條第二款規(guī)定公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。我國侵權(quán)責任法第六條也規(guī)定行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。一般情況下，被控侵權(quán)人應(yīng)否承擔侵權(quán)責任是以過錯為前提的，除法律規(guī)定的幾種特殊情形外。如果行為沒行過錯則一般不構(gòu)成侵權(quán)。在專利法領(lǐng)域，也是堅持了該原則。專利法第七十條對于被控侵權(quán)人為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未外專利權(quán)人許可并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，只是規(guī)定不承擔賠償責任，而不是規(guī)定為不侵權(quán)或者不視為侵權(quán)。即使被控侵權(quán)人主觀上不知道，也應(yīng)當認定其有義務(wù)知道，在主觀上存在過錯但這種過錯不屬于故意，而是一種疏忽大意的過失，即應(yīng)當知道而不知道。正是基于這一理由，我國專利法第十—條將被控侵權(quán)人知道或者不知道(即無論主觀上故意或者過失)而制造、進口、使用、銷售或者許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為均規(guī)定為侵權(quán)行為。該條中所隱含的意思是，將知道視為主觀故意，不知道視為過失，兩者均屬于有過錯。正如有學者指出，這種過錯的前提是：行為人負有查閱專利公報，對專利文獻進行檢索的義務(wù)。即使是自己獨立研制的產(chǎn)品也必須如此。但專利法第七十條觀定的“不知道”與專利法第十一條的規(guī)定有所不同，本條不是解決侵權(quán)與否的定性問題，而是解決是否免除賠償責任的問題。因此，在討淪本條中“不知道”的含義時，不能將“不知道”等同于沒有過錯進行分析和討論。如果將兩者混為一談，則不符合立法的本意。其次，專利法和商標法規(guī)定“不知道”，目的是減輕和免除善意第三人的賠償責任。關(guān)于這一點，在本次專利法修改說明中是非常清楚的?！秾＠ǖ谌涡薷闹饤l說明》第三十六點中明確表示出于保護善意第三人利益目的而設(shè)立免責條款。我國商標法也是出于同樣的目的規(guī)定了“不知道”免賠條款。這樣的規(guī)定符合知識產(chǎn)權(quán)運行的實際情況。由于專利權(quán)和商標權(quán)都是國家授予的，所有被授權(quán)的專利和核準注冊的商標均在國家知識產(chǎn)權(quán)局或者商標局出版的專利、商標公報上予以公告，任何人均可以查閱。從理論上講，任何人，包括制造者、銷售者、許諾銷售者、使用者以及進口者都可以準確查明專利商標的權(quán)利狀況，也有義務(wù)查明，故不得以不知曉他人有專利權(quán)或者商標權(quán)為由而抗辯其行為不構(gòu)成侵權(quán)。但現(xiàn)實中，制造者、銷售者、許諾銷售者、使用者以及進口者各自的具體行為有所不同，對權(quán)利人造成損害的程度也有所不同。盡管法律將不知曉他人專利或者商標的制造者、銷售者、許諾銷售者、使用者以及進口者的行為均規(guī)定為侵權(quán)，但在賠償責任上卻采取了區(qū)別對待的態(tài)度?，F(xiàn)實中專利產(chǎn)品的銷售者、許諾銷售者和使用者，可能使用或者銷售大量的商品。尤其是大商場，銷售的產(chǎn)品成千上萬。而專利產(chǎn)品非常復(fù)雜，有的是整個產(chǎn)品是專利產(chǎn)品，有的僅僅是其中的零部件是專利產(chǎn)品，有的是用某種專利方法直接制造的產(chǎn)品。如果要求銷售者將每一件產(chǎn)品或者其產(chǎn)品的每一個零部件甚至是制造方法都弄清楚?？词欠袂址杆藢＠麢?quán)，盡管理論上可行，但實踐中做不到即使能做到，也會因成本過高以致很多產(chǎn)品無法進入流通領(lǐng)域。在此情況下，專利法一方面將前述不知道而銷售的行為規(guī)定為侵權(quán)，同時借鑒善意第三人制度，對銷售者等網(wǎng)開—面，免除賠償責任。這一規(guī)定，充分考慮了專利侵權(quán)行為的特點和專利產(chǎn)品流通的實際情況。第三，專利法和商標法前述規(guī)定中的“不知道”，應(yīng)是過錯之外的一種客觀事實。對于銷售者、許諾銷售者和使用者而言，是否知道他人擁有知識產(chǎn)權(quán)，主觀心態(tài)無外乎三種情況：一種是明確知道，一種是確實不知道，一種是應(yīng)當知道而實際不知道。其中明知和應(yīng)知，屬于過錯的范疇，即故意和過失。專利法在對銷售者、許諾銷售者和使用者不知道而銷售、使用和許諾銷售行為進行定性的時候，已經(jīng)將應(yīng)當知道而實際不知道的情形納入過錯范圍，視為知道，從而認定其行為構(gòu)成侵權(quán)。但本條規(guī)定意在免除賠償責任，如果仍采取侵權(quán)判定時相同的態(tài)度、相同的標準，把這種情況也視為知道，則銷售者、許諾銷售者和使用者就幾乎沒有免除賠償責任的機會了。因此，此時只有把應(yīng)當知道而實際不知道的情形劃入不知道的范疇，才能對銷售者、許諾銷售者和使用者減輕侵權(quán)責任，體現(xiàn)專利法對侵權(quán)行為的定性與賠償責任的確定在主觀標準上的區(qū)別。也就是說，無論被控侵權(quán)人應(yīng)當知道還是不應(yīng)當知道、能知道或者不可能知道，只要其客觀上不知道，就屬于免除賠償責任的條件之—。

　　因此，根據(jù)上述分析，筆者贊成第一種意見，應(yīng)當將專利法笫七十條和商標法第五十六條中規(guī)定的“不知道”理解為實際得知的反義詞。但為了表述上更簡潔、準確，更易于實踐操作，似應(yīng)把此處的“不知道”解釋為客觀上不知道更為妥當。

　　三、對“不知道”免賠條件的審查判斷

　　司法實踐中如何對“不知道”免賠條件進行審查判斷，涉及以下兩個問題：一是舉證責任分擔問題。由誰承擔舉證責任來證明“不知道”，是權(quán)利人還是被控侵權(quán)人？二是“不知道”所指的具體內(nèi)容是什么。即不知道的內(nèi)容是指不知道被控產(chǎn)品上有專利權(quán)或商標權(quán)存在，還是不知道涉案專利或商標的具體內(nèi)容(技術(shù)方案、外觀設(shè)計或者商標標識)?或者是不知道被控侵權(quán)產(chǎn)品所涉專利或者商標的許可使用狀態(tài)?關(guān)于舉證責任分擔的問題，根據(jù)我國民事訴訟法第六十四條的規(guī)定，當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。因此，通常情況下，應(yīng)當遵循誰主張誰舉證的原則。專利和商標侵權(quán)并不屬于侵權(quán)責任法上規(guī)定的特殊侵權(quán)情形，一般不能適用舉證責任倒置。但對于“不知道”這一事實的舉證責任問題，有其特殊性，實踐中應(yīng)當區(qū)別對待，酌情處理。首先，前述專利法和商標法中規(guī)定的“不知道”是一個消極的事實，且不同于其他民事案件中的消極事實，被控侵權(quán)人無法證明其不知道。在傳統(tǒng)民事侵權(quán)案件中，比如甲指控乙傷害其身體，而乙否認傷害行為是其所為，主張侵權(quán)行為發(fā)生時并不在現(xiàn)場。就乙不在現(xiàn)場這一消極事實，如果將舉證責任分配給乙，要求乙舉證證明，盡管有一定的舉證困難，但他可以較容易舉證證明甲受到傷害之時他并不在現(xiàn)場，而在另一個場所。由于乙不可能在兩個地方同時出現(xiàn)，故乙只要證明侵權(quán)行為發(fā)生時其在另一場所，就直接證明了其不在現(xiàn)場這一消極事實。當然，也可以要求甲提供證據(jù)，如證人證言、物證等證明侵權(quán)行為確系乙所為。而對于專利法和商標法前述規(guī)定中的“不知道”這一消極事實而言，由于知道與不知道之間并不是非此即彼的對應(yīng)關(guān)系，則并不能通過被告自己證明其知道某些事實而反證其不知道某些事實。因此，被告客觀上難以證明其不知道。相反，由權(quán)利人證明被控侵權(quán)人知道這一積極事實則容易而可行。比如權(quán)利人可以提供曾給被控侵權(quán)人發(fā)過通知函或者投訴信，或者通過律師或者媒體發(fā)表過聲明等，以證明被告確實已經(jīng)知道。因此，盡管法律及司法解釋并沒有明確規(guī)定前述情形究竟應(yīng)當由誰承擔舉證責任，但根據(jù)原被告雙方舉證能力的實際情況，可以由法院酌情處理，將舉證責任分配給權(quán)利人。由權(quán)利人證明被控侵權(quán)人知道專利或者商標的存在等情況。如果權(quán)利人舉證不能，則應(yīng)當由其承擔不利的后果，采納被控侵權(quán)人的主張，認定被控侵權(quán)人不知道。

　　關(guān)于“不知道”的具體內(nèi)容問題。司法實踐中也存在較大分歧。以胡某與蔡某侵犯實用新型專利權(quán)糾紛一案為例。胡某是專利號為ZL200420071420.0、名稱為一種家具用插銷實用新型專利的專利權(quán)人。2006年胡某向知識產(chǎn)權(quán)局投訴蔡某侵權(quán)，當事雙方在知識產(chǎn)權(quán)局的主持下達成和解協(xié)議。2009年胡某發(fā)現(xiàn)蔡某又在銷售同樣的被控侵權(quán)產(chǎn)品，遂向法院提起訴訟。蔡某則以其不知道并能提供合法來源為由，認為其不應(yīng)當承擔賠償責任。關(guān)于“不知道”的具體內(nèi)容，雙方產(chǎn)生了明顯的分歧。由于我國專利法第七十條的表述是不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，因此，被控侵權(quán)人認為不知道的內(nèi)容是指專利的許可使用狀態(tài)。盡管通過前一次投訴其知道原告在被控產(chǎn)品上獲得了專利，也知道專利的形狀和結(jié)構(gòu)，但并不知道而且也不可能知道究竟被控產(chǎn)品是否經(jīng)過權(quán)利人許可而生產(chǎn)，故主張其不應(yīng)當承擔賠償責任。如果純粹從字面上理解，前述法條中的確也包含了不知道許可使用狀態(tài)的意思，該主張確有一定道理。而且被控侵權(quán)人也可能實際上并不知道本案專利的許可使用狀況。因為專利許可合同是由許可方與被許可方簽訂的，許可合同可以登記備案，但備案與否并不影響許可合同的效力，本次專利法修改時，對專利許可合同的形式要件問題進行了較大修改，將原專利法第十二條中任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，修改為任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當與專利權(quán)人訂立實施許可合同。刪除了“書面”二：字，并不要求專利實施許可合同必須是書面形式，也可以是口頭形式或者其他形式。而且即便實施許可合同是書面形式已經(jīng)過登記備案，但國家知識產(chǎn)權(quán)局也并不在出版的專利公報中公告，社會公眾和銷售者并不能通過公開出版物查詢專利許可狀態(tài)。如果許可使用合同是口頭形式或者其他形式，則被控侵權(quán)人更無法知曉，正是考慮到這一實際情況，實踐中在對被控侵權(quán)人是否知道這一事實進行審查判定時，只要權(quán)利人能舉證證明被控侵權(quán)人知道專利的存在和專利的特征這一事實即可。被控侵權(quán)人知道了這些內(nèi)容，就應(yīng)當認定其已經(jīng)知道，不能再以“不知道”為由進行免責抗辯。更為重要的理由在于，作為銷售者，如果其已經(jīng)知道了被控產(chǎn)品是他人的專利，而且也知道專利的具體形狀結(jié)構(gòu)特征等，在從被控產(chǎn)品生產(chǎn)廠家進貨時就有義務(wù)審查被控產(chǎn)品是否經(jīng)過了權(quán)利人的授權(quán)許可。如果在此情況下，仍然不賦予銷售者審查專利許可使用狀態(tài)的義務(wù)，顯然會導致侵權(quán)泛濫，對專利權(quán)保護不力。在商標領(lǐng)域，也是同理。因此，專利法第七十條和商標法第五十六條規(guī)定的“不知道”的內(nèi)容應(yīng)當限于專利權(quán)或商標權(quán)存在和專利權(quán)或商標權(quán)的具體內(nèi)容，而不包括許可使用狀態(tài)。這一觀點，也與其他國家的態(tài)度基本一致。如英國專利法第62條第1款規(guī)定：在侵權(quán)訴訟中，對于證明其在侵權(quán)行為發(fā)生之日不知道也沒有合理理由知道專利的存在的被告，不得要求其給予損害賠償，也不得責令其交出利潤。顯然，英國專利法中“不知道”的內(nèi)容僅限于專利的存在，也不包括許可使用狀態(tài)。因此，在前述案件的裁判中，法院認為蔡某在銷售本案被控產(chǎn)品時知道本案專利以及權(quán)利人和專利的技術(shù)特征，在這種特殊情形下，有義務(wù)也有條件進一步了解其銷售的產(chǎn)品是否得到權(quán)利人的授權(quán)，故其“不知道”的抗辯理由不成立。

　　綜上所述，筆者認為應(yīng)當將我國專利法第七十條和商標法第五十六條中規(guī)定的“不知道”理解為客觀上不知道，“不知道”的具體內(nèi)容是指專利或者商標權(quán)是否存在以及專利或商標的具體特征，而不包括專利或者商標的許可使用狀態(tài)。在侵權(quán)訴訟中由權(quán)利人承擔舉證責任，從積極的方面證明被控侵權(quán)人知道。其適用對象僅限于侵權(quán)商品的銷售者和專利侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、許諾銷售者和銷售者，不包括方法專利的使用者和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的使用者。（歐修平）

　　作者單位：廣東省高級人民法院

文章標簽:  知識產(chǎn)權(quán)