未注冊的商標(biāo)受法律保護(hù)嗎?

來源：尚標(biāo)采編    發(fā)布時間：2016-06-07 02:59:00　　瀏覽：6873

答案是肯定，但也是有條件的。

我國法律以注冊原則為基礎(chǔ)，主要保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)。但是，對于符合特定條件的非注冊商標(biāo)，法律也根據(jù)其知名程度不同，給予不同限度的保護(hù)，主要體現(xiàn)在根據(jù)具體情形禁止他人注冊，已經(jīng)注冊的可以申請撤銷，或者禁止他人未經(jīng)許可使用。

一、法律保護(hù)未注冊商標(biāo)的體例

(一)關(guān)于保護(hù)的必要性

盡管，強(qiáng)化以注冊原則為基礎(chǔ)的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為立法的一個基本價值，但是，隨著現(xiàn)代商業(yè)多樣化的發(fā)展，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)也逐漸獲得業(yè)界的重視。例如，個別不法分子違背誠實(shí)信用原則，明知他人已經(jīng)使用的特定商標(biāo)而惡意搶注，使他人無法繼續(xù)使用該商標(biāo)，不正當(dāng)利用該商標(biāo)已經(jīng)積累起來的商業(yè)聲譽(yù)，甚至脅迫他人花錢購買。對于這種情形，如果不予制止，則可能損害正當(dāng)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(二)關(guān)于保護(hù)的立法體例

所以，從立法層面上，《民法通則》、《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》均設(shè)計了特殊的制度，以保護(hù)未注冊商標(biāo)的合法權(quán)益。

1.誠實(shí)信用原則的概括性保護(hù)。我國《民法通則》明確規(guī)定了“誠實(shí)信 用”原則，這一原則在《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》中均有體現(xiàn) 。例如，《商標(biāo)法》第七條規(guī)定，“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循 誠實(shí)信用原則”。此外，《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營者 在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循……誠實(shí)信用的原則”。所以，搶注、使用 他人未注冊商標(biāo)違反誠實(shí)信用原則的，可以依據(jù)前述法律依據(jù)獲得概 括性保護(hù)。

2. 根據(jù)知名程度的分級保護(hù)。同時，我國《商標(biāo)法》第十五條、第三十 二條、第十三條、第五十八條等，重點(diǎn)在注冊環(huán)節(jié)，依序根據(jù)商標(biāo)知 名度不同給予了不同限度的保護(hù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》作為對未 注冊商標(biāo)的補(bǔ)充保護(hù)，則重點(diǎn)在使用環(huán)節(jié)，通過第五條第二款的有關(guān) 知名商品特有名稱、包裝、裝潢的規(guī)定來承擔(dān)。具體詳見下文分析。

3. 著作權(quán)保護(hù)。此外，對于那些具有較高顯著性的圖形未注冊商標(biāo)，符 合美術(shù)作品保護(hù)條件的，還可以獲得我國《著作權(quán)》上的版權(quán)保護(hù)。

二、法律保護(hù)未注冊商標(biāo)的前提

未注冊商標(biāo)要獲得法律的保護(hù)，必須符合《商標(biāo)法》的基本保護(hù)要件，同時還要和注冊商標(biāo)有所區(qū)分，以體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)應(yīng)道和鼓勵經(jīng)營者將商標(biāo)申請注冊”的基本立法價值。

(一)不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

例如，《商標(biāo)法》第六條規(guī)定了強(qiáng)制注冊制度，即法律法規(guī)規(guī)定的煙草、醫(yī)藥等行業(yè)必須申請商標(biāo)注冊，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊的，不得使用。此外，《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的有欺騙性、有害于社會主義道德風(fēng)尚等情形的，不得作為商標(biāo)注冊和使用。

(二)必須先于沖突權(quán)利使用

只有當(dāng)未注冊的商標(biāo)早于沖突權(quán)利在境內(nèi)作為商標(biāo)使用的，才能獲得商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法意義上的對抗效力，即禁止在后的沖突注冊或使用。

相反的，在后使用的未注冊商標(biāo)，不論其知名度有多高，均無法獲得法律的保護(hù)，不具有法律上的對抗效力。例如，在“微信”商標(biāo)爭議案中，騰訊公司的未注冊的“微信”商標(biāo)因晚于創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)，所以不能作為在先權(quán)利對抗創(chuàng)博亞太公司的在先商標(biāo)注冊。

(三)必須滿足商標(biāo)法意義上使用情形。

商標(biāo)法意義的使用包括幾層含義：(1)使用的目的是“用于識別商品來源”;(2)使用的場景包括用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中;(3)必須是在國內(nèi)使用;(4)必須是自主使用，即未注冊商標(biāo)的使用是基于商標(biāo)權(quán)人的使用意圖自主在上述場景中明確使用，例如在“索愛”、“偉哥”等商標(biāo)爭議案例中，該等字樣均未被相關(guān)企業(yè)自主使用，僅僅是消費(fèi)者或媒體的被動使用，固不得獲得法律保護(hù)。

(四)必須滿足接觸或知名度要件

特別是知名度要件，直接決定了未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的可能性、強(qiáng)度和范圍。知名度越高，獲得的保護(hù)力度越強(qiáng)，當(dāng)未注冊商標(biāo)的知名程度達(dá)到馳名的標(biāo)準(zhǔn)時，從某種意義上講，即可獲得相當(dāng)于注冊商標(biāo)的對抗效力。具體詳見下文分析。

三、普通未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)

如前所述，我國商標(biāo)法以鼓勵和引導(dǎo)商標(biāo)注冊為原準(zhǔn)則，主要是保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)。所以，未注冊的商標(biāo)，尤其是未注冊的知名度較低的普通商標(biāo)，要想獲得法律的保護(hù)，必須嚴(yán)格滿足法律規(guī)定要件。

我國《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定了兩類禁止情形：

(1)未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

值得注意的是，司法實(shí)踐中，有些搶注行為發(fā)生在代理、代表關(guān)系尚在磋商的階段，即搶注在先，代理、代表關(guān)系形成在后，此時應(yīng)將其視為代理人、代表人的搶注行為。同時，與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標(biāo)注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。

(2)就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。

分析上述兩條不難看出，權(quán)利人的引證商標(biāo)為未注冊商標(biāo)，兩條均無知名程度的要求，但無一例外的要求，將禁止人群限定在與未注冊商標(biāo)有接觸關(guān)系的對象上，即代理人、代表人或合作、合同關(guān)系人等，其他非接觸的一般公眾則不在禁止之列。對抗的效力為前者為禁止使用和注冊;后者為禁止注冊，不禁使用。

所以，普通的未注冊的商標(biāo)法律上的對抗效力，僅及于有接觸關(guān)系的代理人(不限于商標(biāo)代理事務(wù))、代表人或合作伙伴、業(yè)務(wù)對象等。當(dāng)然，非注冊商標(biāo)符合《著作權(quán)法》保護(hù)要件的另論，下同。

四、知名未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)

所謂知名的未注冊商標(biāo)，是指具有一定的知名度，但未達(dá)到法律上認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的，法律上通常表述為“具有一定影響”或“知名”。

我國法律上對于知名未注冊商標(biāo)的保護(hù)效力，主要體現(xiàn)在排他權(quán)和使用權(quán)兩方面的效力。

(一)排他效力

1. 《商標(biāo)法》三十二條禁止搶注未注冊的知名商標(biāo)

我國《商標(biāo)法》第三十二條后半段規(guī)定，“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”這一規(guī)定是誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的體現(xiàn)，申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是自己制作的，而不應(yīng)當(dāng)將別人已經(jīng)使用且具有一定知名度但未注冊的商標(biāo)以自己名義進(jìn)行搶注。例如，在“拍拍貸”商標(biāo)爭議中，合肥伍伍壹網(wǎng)絡(luò)科技服務(wù)有限公司將上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍貸”商標(biāo)搶注，最終被商標(biāo)局撤銷了該注冊商標(biāo)。

2. 《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款禁止使用未注冊的知名商標(biāo)

我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

實(shí)踐中普遍認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》對于知名商品特有名稱等的保護(hù)，性質(zhì)上是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，相對于商標(biāo)法而言具有補(bǔ)充作用。

(二)使用效力

我國《商標(biāo)法》同時賦予了在先使用的未注冊商標(biāo)合理使用的效力。即根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定，“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”

例如，在“拍拍貸”商標(biāo)爭議中，合肥伍伍壹網(wǎng)絡(luò)科技服務(wù)有限公司將上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍貸”商標(biāo)搶注后，又起訴后者侵犯商標(biāo)專用權(quán)要求禁止使用的，未獲得法院的支持。

(三)關(guān)于知名度的要求

根據(jù)《商標(biāo)法》分級保護(hù)的原則，這里對知名度的認(rèn)定，在舉證上不宜要求太苛刻，應(yīng)當(dāng)?shù)陀隈Y名商標(biāo)的知名度程度，當(dāng)然，也不宜獲得馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)效力。

所以，實(shí)踐中，只要在境內(nèi)實(shí)際使用，并且有證據(jù)證明有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域范圍、銷售量或者廣告宣傳等的，就可以認(rèn)定其有一定影響。

五、馳名未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)

(一)未注冊馳名商標(biāo)的對抗效力

我國《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》給予了未注冊馳名商標(biāo)相當(dāng)于注冊商標(biāo)的保護(hù)力度。主要體現(xiàn)在：

1. 禁止注冊和使用他人未注冊馳名商標(biāo)

根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”

這里有幾層含義：

(1)不得搶注或使用未注冊的馳名商標(biāo)。

(2)如前所述，該未注冊馳名商標(biāo)獲得保護(hù)的前提必須是在有商業(yè)性使用。本次《商標(biāo)法》修訂時，QBPC曾建議突破這一要求，但最終未獲得立法者采納。

(3)未注冊的馳名商標(biāo)的保護(hù)效力僅及于相同或類似商品，不能禁止他人在不相同或者不相類似的商品上注冊和使用，即不具有跨類保護(hù)的效力。

2. 禁止將未注冊馳名商標(biāo)登記為企業(yè)字號

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定，“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”

本條是這次商標(biāo)法修訂新增的條款，主要是為了通過反不正當(dāng)競爭法來解決企業(yè)字號與商標(biāo)權(quán)利的沖突。將他人未注冊的馳名商標(biāo)登記為企業(yè)字號，屬于典型的“搭便車”、“傍名牌”行為，這類行為本質(zhì)上屬于不正當(dāng)競爭行為，違背了“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”

(二)馳名認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

本次《商標(biāo)法》修訂從立法的角度確立了馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定、被動審查的原則。《商標(biāo)法》第十四條明確規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考因素。

國家工商總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》分別從行政和司法認(rèn)定兩個角度，確立了馳名商標(biāo)認(rèn)定的程序及標(biāo)準(zhǔn)等，本文不再詳述。

六、結(jié)論

未注冊商標(biāo)要想獲得法律的保護(hù)，與其使用記錄和知名度息息相關(guān)。

所以，權(quán)利人除了積極的、盡早的申請商標(biāo)注冊外，還應(yīng)當(dāng)在實(shí)際使用過程中盡量保留使用的證據(jù)，特別是那些能夠證明其知名度的下列文件：

(1)商標(biāo)的最早使用記錄;

(2)使用商標(biāo)的交易文件、產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝等;

(3)產(chǎn)品或服務(wù)的銷量記錄、銷售范圍，甚至是搜索指數(shù)等;

(4)產(chǎn)品或服務(wù)、公司的行業(yè)排名及獲獎情況等;

(5)關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)、公司或公司創(chuàng)始人的媒體報道等;

(6)關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的廣告宣傳等

(7)商標(biāo)被保護(hù)的記錄等。

對于那些顯著性程度較高的商標(biāo)，推薦申請外觀設(shè)計或著作權(quán)登記，用以補(bǔ)充保護(hù)。