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舒秋膂：商事調(diào)解與司法訴訟的銜接及完善調(diào)解

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-29 01:29:00　　瀏覽：2833
長沙市岳麓區(qū)人民法院研究室主任舒秋膂

　　多元化糾紛解決機制（微信號：SIFAADR）供稿

　　一、雙贏共利：商事調(diào)解與司法訴訟銜接的價值追求

　　在商事糾紛領(lǐng)域，由于商事主體的相對理性和商事行為的逐利特征，商事糾紛更容易通過斡旋、調(diào)解等較為緩和、便捷的“合意”方式解決。今年6月29日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（以下簡稱《深化多元改革的意見》），其中第9條明確規(guī)定：“積極推動具備條件的商會、商事仲裁機構(gòu)等設(shè)立商事調(diào)解組織，在投資、金融、知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域提供商事調(diào)解服務(wù)。完善調(diào)解規(guī)則和對接程序，發(fā)揮商事調(diào)解組織專業(yè)化、職業(yè)化優(yōu)勢?！鄙淌抡{(diào)解已經(jīng)成為訴訟、仲裁等解紛途徑的有益補充。

　　長沙市岳麓區(qū)人民法院是全國多元化糾紛解決機制改革的示范法院。我院自2012年設(shè)立訴調(diào)對接中心，建立起“訴前分流、訴中委托、司法確認”的多元化糾紛解決機制，并積極探索商事案件的委派調(diào)解和訴調(diào)對接工作。2015年以來，我院面向社會公開遴選了82名特邀調(diào)解員和32家特邀調(diào)解組織，建立了專門的商事、保險糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等調(diào)解員團隊并對外公示，為糾紛當事人提供非訴調(diào)解服務(wù)。2015年5月實施立案登記制以來至2016年8月15日，我院訴調(diào)對接中心共分流調(diào)解民商事案件2966件，占同期全院民商事案件受理總數(shù)的24.94%，其中調(diào)解商事糾紛404件，調(diào)解成功61件。

　　為提高非訴調(diào)解成功率，我院舉辦了高規(guī)格的調(diào)解技能培訓班，邀請最高人民法院、中國互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心等單位的領(lǐng)導和專家進行專題調(diào)解輔導；同時加大獎勵和補貼力度，在財政（含高新區(qū)）單列預算100萬元，設(shè)立專項調(diào)解經(jīng)費，將非訴調(diào)解員的調(diào)解業(yè)績與收入掛勾，并引入市場化機制。對調(diào)解成功的，按每件糾紛80-200元不等的標準給調(diào)解員發(fā)放補貼；對商事糾紛，探索有償委派調(diào)解，在當事人自愿的基礎(chǔ)上，對于調(diào)解成功的，可以由當事人向調(diào)解員支付一定的調(diào)解費用。

　　2016年1月，中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會到我院分別起訴轄區(qū)內(nèi)四家娛樂城，要求其支付《終于失去了你》、《我很丑可是我很溫柔》等1000余首歌曲的年度使用費。該類案件雖然標的不大，但數(shù)量多，影響面寬，適合采用調(diào)解的方式化解。我院訴調(diào)對接中心遂將該批案件委派給來自市知識產(chǎn)權(quán)局的特邀調(diào)解員進行非訴調(diào)解，并邀請岳麓區(qū)文化市場綜合執(zhí)法局派員協(xié)助，經(jīng)調(diào)解該系列案件均達成調(diào)解協(xié)議，相關(guān)當事人已按約定支付了相應(yīng)的使用費，整個過程只用了20余天時間。

　　改革實踐證明，建立商事調(diào)解與司法訴訟的銜接機制，有利于促進糾紛的合理分流，緩解法院的受案壓力，也有利于發(fā)揮商事調(diào)解的功能作用，促進商事糾紛快捷、低耗、和諧化解；另外，通過司法確認機制的試點，可以賦予商事調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的保障，有利于避免循環(huán)訴訟，節(jié)約解紛資源；有利于增強調(diào)解協(xié)議對雙方當事人的約束力，有效化解社會糾紛，提高商事調(diào)解組織的公信力；也有利于提高商事調(diào)解和司法訴訟的效率，創(chuàng)新社會管理、保障經(jīng)濟秩序、維護社會穩(wěn)定。

　　二、對接路徑：商事調(diào)解與司法訴訟銜接的渠道設(shè)置

　　商事調(diào)解協(xié)議性質(zhì)上屬于民事契約，缺乏強制性，需要加強與司法訴訟的有效銜接，以鞏固調(diào)解成果，強化協(xié)議效力，提高調(diào)解實效。最高法院新出臺的《深化多元改革的意見》，為加強商事調(diào)解與司法訴訟的銜接設(shè)置了三條對接路徑。

　　一是通過公證程序，將有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成公證債權(quán)文書進行強制執(zhí)行。但公證需要收取相關(guān)的費用，在具體執(zhí)行時法院還需要進行相關(guān)的審查。

　　二是通過督促程序，將有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容轉(zhuǎn)化成支付令進行強制執(zhí)行。但當事人只要對支付令提出相關(guān)的書面異議即可輕易否定其效力。

　　三是通過司法確認程序，經(jīng)司法審查后，依法賦予符合條件的調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行效力。辦理司法確認案件不收取任何費用，由雙方當事人共同申請，經(jīng)法院確認后調(diào)解協(xié)議的公信力更強、質(zhì)量更高、強制執(zhí)行效果更好。

　　三、改革難點：商事調(diào)解與司法訴訟銜接的困難障礙

　　商事調(diào)解是市場化的調(diào)解，具有很強的專業(yè)性和國際化色彩。但商事調(diào)解目前在我國還沒有專門的法律規(guī)制，其與司法訴訟的銜接尚沒有明確的法律依據(jù)，收費調(diào)解的模式在社會上尚需推廣和普及等，其銜接難點主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　?。ㄒ唬┿暯勇窂降墓δ軈^(qū)分有待進一步明晰。如前所述，商事調(diào)解與司法訴訟有申請公證、督促程序和確認程序三條途徑，但這些程序之間的分工如何明確？程序之間如何協(xié)調(diào)和銜接？在多元改革的實踐中尚未明確。而且公證確認調(diào)解協(xié)議的便利性，是否會導致督促程序和司法確認程序的虛置，也是實踐中值得思考的問題。根據(jù)我們目前了解到的情況，實際上法院系統(tǒng)與非訴調(diào)解之間的主要銜接渠道還是司法確認程序，那么如何發(fā)揮公證程序與督促程序的分流功效，就是實踐中需要認真思考和積極探索的問題。

　?。ǘ┥淌抡{(diào)解的法律依據(jù)有待進一步加強。我國目前除了《人民調(diào)解法》之外，在調(diào)解立法方面沒有其他作為。調(diào)解立法遠遠滯后于多元調(diào)解的實踐創(chuàng)新，未能有效回應(yīng)和滿足社會總體需求，一些商事調(diào)解機構(gòu)缺失法律地位，導致其只能假借“人民調(diào)解”的名義開展工作，出現(xiàn)奇特的“泛人民調(diào)解化”現(xiàn)象，無法形成商事調(diào)解自身的“造血”功能和職業(yè)規(guī)則。最高法院《深化多元改革的意見》雖然規(guī)定了商事調(diào)解的對接機制和確認保障，但因其并非法律和司法解釋，僅能發(fā)揮司法政策的有限指導作用。

　　（三）司法審查的內(nèi)容標準有待進一步細化。以司法確認程序為例，《民事訴訟法》司法解釋規(guī)定司法確認案件采取對席審理的方式進行，法官可依職權(quán)調(diào)查取證。但對于司法審查中，法院具體審查哪些內(nèi)容則無明確規(guī)定。同時，對于司法確認程序中的司法審查是采形式審查還是實質(zhì)審查，理論界的爭議較大，實踐中的做法各異，法律上亦沒有明確規(guī)定，影響了實踐中非訴調(diào)解與司法訴訟之間的有效銜接。

　?。ㄋ模┧痉ù_認的層級管轄有待進一步優(yōu)化?！睹袷略V訟法》司法解釋明確規(guī)定，司法確認程序只適用于基層人民法院或人民法庭，中級以上人民法院不能對商事調(diào)解協(xié)議進行司法確認。在實踐中，由于一些商事糾紛標的額大、情況復雜，從訴訟管轄的角度，應(yīng)由中級以上人民法院審理。但中院在進行訴前委派調(diào)解的過程中，就會出現(xiàn)中院委派商事調(diào)解組織進行非訴調(diào)解后，無法直接對調(diào)解協(xié)議進行司法確認的情況，而只能由調(diào)解組織所在地的基層人民法院進行司法確認。這樣就導致了訴訟與非訴訟銜接中的脫節(jié)，影響了中級以上法院委托商事調(diào)解的積極性。

　?。ㄎ澹┦召M調(diào)解的運作模式有待進一步普及。商事調(diào)解是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，世界范圍內(nèi)比較發(fā)達的英、美、新加坡、香港等國家和地區(qū)都已建立起比較成熟的“職業(yè)化”商事調(diào)解機構(gòu)。商事調(diào)解組織自負盈虧，自主發(fā)展，根據(jù)自身服務(wù)質(zhì)量，按照不同的收費標準進行有償調(diào)解服務(wù)，這也是國際通行的做法，而且收費還不低。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）設(shè)立的仲裁和調(diào)解中心，其調(diào)解收費分為兩個部分：一為登記費用。一般為調(diào)解金額的0.1%；二為調(diào)解員的費用。有按小時和按天兩種計算方式。其中每小時最低300美元，最高600美元。每日最低1500美元，最高3500美元。按照這樣一個標準收費，對比我國的訴訟收費，調(diào)解的優(yōu)勢不明顯。引導當事人采用收費的商事調(diào)解服務(wù)，尚需在功能宣傳、服務(wù)質(zhì)量、收益回報上再下功夫。

　　四、完善建議：商事調(diào)解與司法訴訟銜接的提質(zhì)升級

　　推進商事調(diào)解與司法訴訟的有機銜接，需要暢通對接路徑、完善法律規(guī)定、明確審查標準、優(yōu)化層級銜接、強化職業(yè)建設(shè)，通過系統(tǒng)配套和優(yōu)勢互補，實現(xiàn)多元解紛的提質(zhì)升級。

　　（一）明確功能區(qū)分，實現(xiàn)銜接路徑的“多元化”。一是支持公證機構(gòu)對當事人達成的具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議辦理債權(quán)文書公證，支持公證機構(gòu)在商事等領(lǐng)域開展公證活動或者調(diào)解服務(wù)。依法執(zhí)行公證債權(quán)文書。二是以金錢或者有價證券給付為內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人依據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令的，人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。債務(wù)人未在法定期限內(nèi)提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執(zhí)行。三是建立商事調(diào)解協(xié)議司法確認機制。修改相關(guān)法律，明確人民法院可以對商事調(diào)解協(xié)議進行司法確認，并明確司法審查的內(nèi)容和標準，完善商事領(lǐng)域的訴調(diào)對接機制。

　?。ǘ┩晟品梢罁?jù)，實現(xiàn)商事調(diào)解的“正規(guī)化”。修改《人民調(diào)解法》和《民事訴訟法》，明確商事調(diào)解的法律地位和指導部門，明確規(guī)定：經(jīng)商事調(diào)解組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，當事人可以向調(diào)解組織所在地基層人民法院或者人民法庭依法申請確認其效力。登記立案前委派給特邀商事調(diào)解組織或者特邀商事調(diào)解員調(diào)解達成的協(xié)議，當事人申請司法確認的，由調(diào)解組織所在地或者委派調(diào)解的基層人民法院管轄。在商事調(diào)解協(xié)議司法確認的救濟方面，可以參照《民訴法解釋》第三百七十四條的規(guī)定，對適用司法確認程序作出的商事糾紛調(diào)解協(xié)議司法確認的裁定，當事人、利害關(guān)系人認為有錯誤的，可以向作出該裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或部分成立的，作出新的裁定撤銷或者改變原裁定；異議不成立的，裁定駁回。

　?。ㄈ┟鞔_審查標準，實現(xiàn)司法確認的“科學化”。2012年修改的《民事訴訟法》將“申請司法確認調(diào)解協(xié)議”作為單獨的一節(jié)放入特別程序一章，以法律的形式明確了司法確認程序的特別程序性質(zhì)?！睹裨V法解釋》將司法確認程序設(shè)置為實質(zhì)審查+開庭審理的模式，并賦予了人民法院依職權(quán)調(diào)查取證的權(quán)力。在商事糾紛調(diào)解協(xié)議司法審查過程中，要防止當事人合意侵害第三人利益，防范司法確認風險，必須進行適當?shù)膶嵸|(zhì)性審查，保證當事人之間的私協(xié)議由一般約束力向法定強制力轉(zhuǎn)變時的質(zhì)量，防止一些違反法律規(guī)定、侵害國家利益、社會利益以及案外他人合法利益的調(diào)解協(xié)議獲得法定的強制執(zhí)行力。亦即，非訴訟調(diào)解協(xié)議如果要取得與訴訟調(diào)解同等的法律效力，則必須遵守司法標準，達到與法院調(diào)解、判決同等的質(zhì)量水平。

　?。ㄋ模﹥?yōu)化層級管轄，實現(xiàn)銜接機制的“靈活化”。關(guān)于司法確認的管轄層級，建議不必提級到中級以上法院，就由基層人民法院辦理即可。因司法確認程序為特別程序，其審查的是當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，有當事人的自主合意與自主處分作為審查的基礎(chǔ)，雖然要進行一定程度的實質(zhì)性審查，但不宜審查的太細、太全，如果司法審查后對是否確認決定不了的，可以駁回申請，通過訴訟途徑解決，故不必將司法確認的層級設(shè)置到中級法院以上。對于中院以上委派調(diào)解的商事糾紛，可以通過指定管轄或跨區(qū)管轄的方式，重點培植和強化商事調(diào)解組織所在地基層法院“訴調(diào)對接中心”的建設(shè)，提高其司法審查的能力和水平，通過指定管轄的方式，將委派商事調(diào)解達成的協(xié)議，交由指定的基層法院進行司法審查和依法確認，通過管轄方面的靈活設(shè)置，既落實對接渠道，又保障確認質(zhì)量。

　?。ㄎ澹┮龑召M調(diào)解，實現(xiàn)商事調(diào)解的“職業(yè)化”。商事調(diào)解組織有效運轉(zhuǎn)的前提是借助有關(guān)部門的引導以及加強自身的宣傳。當前，法院是引導商事糾紛當事人選擇商事調(diào)解途徑的主要渠道。在鼓勵多元化解糾紛的大背景下，法院可對訴至其處的商事糾紛進行適當分流，對適宜調(diào)解的商事糾紛引導當事人選擇商事調(diào)解組織進行非訴調(diào)解。同時說明商事調(diào)解的優(yōu)勢及其收費的合理性，引導當事人通過適當付費的方式，接受商事調(diào)解組織專業(yè)化、標準化的高端調(diào)解服務(wù)，爭取達成面向未來的共贏方案，實現(xiàn)商事解紛利益的最大化。

　　作者：舒秋膂（長沙市岳麓區(qū)人民法院研究室主任）

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