商標(biāo)權(quán)的限制與漏洞補(bǔ)充

來源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2016-12-09 10:39:00　　瀏覽：2547

尚標(biāo)-中國(guó)商標(biāo)交易領(lǐng)導(dǎo)品牌;商標(biāo)轉(zhuǎn)讓,14年專注商標(biāo)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)的平臺(tái),商標(biāo)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓量全國(guó)遙遙領(lǐng)先,商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)費(fèi)用，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間多久_商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程,買賣商標(biāo),北京/上海/廣州/杭州/嘉興/溫州,熱線：

任 何權(quán)利都是有限制的，即使象商標(biāo)權(quán)這樣一種具有排他性、壟斷性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也不例外。許多國(guó)家的商標(biāo)法除了從有效期、地域性等方面對(duì)商標(biāo)權(quán)的范圍加以限制以 外，一般還從權(quán)利內(nèi)容方面對(duì)商標(biāo)權(quán)加以限制，但是我國(guó)商標(biāo)法在歷經(jīng)兩次修改之后，至今尚未對(duì)商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容規(guī)定合理的限制。雖然從適應(yīng)WTO法律規(guī)則的角度看，TRIPS協(xié)議對(duì)此并沒有強(qiáng)制性要求，我國(guó)未對(duì)商標(biāo)權(quán)內(nèi)容加以限制也不能被認(rèn)為不符合TRIPS協(xié)議的要求。但是從平衡商標(biāo)權(quán)人與其他社會(huì)公眾利益的角度看，在商標(biāo)權(quán)人的利益與他人或社會(huì)公眾的利益發(fā)生沖突時(shí)，不僅需要考慮商標(biāo)權(quán)人的利益，也需要對(duì)其他人的合法權(quán)益給予必要考慮，完全沒有限制的商標(biāo)權(quán)顯然忽視了其他公眾的利益，是不合理的。

一．對(duì)商標(biāo)權(quán)限制的理論探討

許多國(guó)家的商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制均有相應(yīng)的規(guī)定。不同國(guó)家關(guān)于商標(biāo)權(quán)限制的規(guī)定不盡相同，從總體上看對(duì)商標(biāo)權(quán)內(nèi)容的限制大致包括以下幾個(gè)方面。

(一)商標(biāo)合理使用

從 商標(biāo)的構(gòu)成要素看，商標(biāo)可以是由權(quán)利人獨(dú)創(chuàng)的臆造詞匯構(gòu)成的，也可以使用已有的普通詞匯。對(duì)于前一種由臆造詞匯構(gòu)成的商標(biāo)當(dāng)然只能由商標(biāo)權(quán)人作為商標(biāo)加以 使用，但對(duì)于后一種商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)的普通詞匯除作為商標(biāo)使用之外，還存在被他人在該詞匯的正常意義下使用的情況。在此情況下，該商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人雖然對(duì)商標(biāo) 標(biāo)識(shí)擁有專有權(quán)，但這種專有權(quán)也只能限于將該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)使用的情況，如果權(quán)利以外的其他人只是以正當(dāng)?shù)姆绞绞褂迷摌?biāo)識(shí)，使用的目的也并非為了與權(quán)利人進(jìn) 行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競(jìng)爭(zhēng)，那么商標(biāo)權(quán)人自然也無權(quán)限制他人對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的合理使用。

商標(biāo)合理使用的限制在許多國(guó)家的商標(biāo)法中均有規(guī)定，例如《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L713-6條、《德國(guó)商標(biāo)法》第23條、《意大利商標(biāo)法》第1條之二、《日本商標(biāo)法》第26條等。 TRIPS協(xié)議第17條也體現(xiàn)類似的意思。根據(jù)各國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)合理使用一般須具備以下構(gòu)成要件：

(1)構(gòu) 成該商標(biāo)的詞匯為普通詞匯，即該詞匯除作為商標(biāo)使用外還具有其他意義。尤其是由顯著性較弱的描述性詞匯構(gòu)成的商標(biāo)，由于構(gòu)成這類商標(biāo)的描述性詞匯還有可能 被他人用來表示商品或服務(wù)的名稱、種類、質(zhì)量、原料、數(shù)量、功能、用途、產(chǎn)地、形狀、工藝使用方法等特點(diǎn)，因而這類商標(biāo)適用合理使用限制的可能性更大。

(2)對(duì)商標(biāo)的合理使用應(yīng)當(dāng)是以正常的方式表明自己的姓名、名稱或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服務(wù)的名稱、種類、質(zhì)量、原料、數(shù)量、功能、用途、產(chǎn)地、形狀、工藝、使用方法等特點(diǎn)，只有在以上情況下使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)才屬于合理使用。

(3)對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用應(yīng)當(dāng)符合誠(chéng)實(shí)信用原則，而并非出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的。

(二)商標(biāo)先用權(quán)

所謂商標(biāo)先用權(quán)是指那些在他人獲得商標(biāo)注冊(cè)之前已經(jīng)開始使用的商標(biāo)的所有人在他人獲得商標(biāo)注冊(cè)之后還享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。作為商標(biāo)法先申請(qǐng)?jiān)瓌t的補(bǔ)充，商標(biāo)先用權(quán)主要是為了保護(hù)那些雖未注冊(cè)但已經(jīng)在市場(chǎng)上建立了一定聲譽(yù)的商標(biāo)使用人的利益。

商 標(biāo)先用權(quán)制度主要存在于那些只承認(rèn)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)產(chǎn)生的國(guó)家和地區(qū)，如法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。在這些國(guó)家，由于商標(biāo)的使用并不能導(dǎo)致商標(biāo)專有權(quán)的產(chǎn)生，如 果沒有商標(biāo)先用權(quán)制度，商標(biāo)使用人使用多年的商標(biāo)一旦被他人注冊(cè)成功，其多年經(jīng)營(yíng)的成果就有毀于一旦的危險(xiǎn)。為平衡注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在先使用人之間的利 益，這些國(guó)家的商標(biāo)法中一般都規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)制度。而在那些既承認(rèn)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)產(chǎn)生，又同時(shí)承認(rèn)商標(biāo)權(quán)使用產(chǎn)生的國(guó)家，則一般沒有商標(biāo)先用權(quán)制度。

根據(jù)有關(guān)國(guó)家商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)的產(chǎn)生和行使一般應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

(1)商標(biāo)在先使用人應(yīng)在他人商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)以前已經(jīng)在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)有關(guān)的指定商品或類似商品上使用該商標(biāo)或類似商標(biāo)，或?qū)⒃撋虡?biāo)作為商號(hào)加以使用。有的國(guó)家還規(guī)定，在他人商標(biāo)注冊(cè)時(shí)在先使用人對(duì)該商標(biāo)的使用應(yīng)達(dá)到一定年限，如5年。

(2)在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，商標(biāo)在先使用人的使用已為該商標(biāo)建立起了一定的市場(chǎng)聲譽(yù)。有人認(rèn)為商標(biāo)的在先使用應(yīng)使該商標(biāo)在注冊(cè)申請(qǐng)前已經(jīng)在相關(guān)領(lǐng)域馳名，筆者則認(rèn)為沒有必要規(guī)定得如此嚴(yán)格，只要在相關(guān)市場(chǎng)領(lǐng)域具備一定知名度即可。

(3)商標(biāo)在先使用人的繼續(xù)使用不得出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，有的國(guó)家就要求商標(biāo)在先使用人在繼續(xù)使用該商標(biāo)時(shí)應(yīng)附加適當(dāng)表示防止與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的相關(guān)業(yè)務(wù)相混淆。

(三)商標(biāo)權(quán)用盡

商 標(biāo)權(quán)用盡，是指商標(biāo)權(quán)人本人或經(jīng)其許可的帶有注冊(cè)商標(biāo)的商品首先投入市場(chǎng)以后，無論何人使用或轉(zhuǎn)售帶有該商標(biāo)的商品，都不侵犯商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)利用盡制度的 主要作用在于平衡商標(biāo)權(quán)人與商品所有權(quán)人對(duì)商品的處分。因此，商標(biāo)權(quán)用盡制度實(shí)際上是商品所有權(quán)人的權(quán)利對(duì)商標(biāo)權(quán)的一種限制。

目 前關(guān)于商標(biāo)權(quán)用盡問題的爭(zhēng)議主要集中在權(quán)利用盡適應(yīng)的范圍方面，一般對(duì)權(quán)利用盡在一國(guó)范圍內(nèi)適用并無爭(zhēng)議，但對(duì)于商標(biāo)權(quán)利用盡能否在國(guó)際范圍內(nèi)適用，即平 行進(jìn)口是否應(yīng)當(dāng)允許則存在兩種截然相反的意見。贊成者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)僅賦予了權(quán)利人對(duì)商標(biāo)首次投入市場(chǎng)行為的控制權(quán)，一旦商標(biāo)已合法投入市場(chǎng)，權(quán)利人就無權(quán)再 加以干預(yù)，因此平行進(jìn)

El應(yīng)當(dāng)允許。而反對(duì)者則認(rèn)為，由于商標(biāo)權(quán)具有地域性，因而權(quán)利用盡也只意味著在一國(guó)國(guó)內(nèi)的權(quán)利用盡，并不能導(dǎo)致另一國(guó)商標(biāo)權(quán)當(dāng)然用盡。正是由于這種不同意見的存在， TRIPS協(xié)議也不得不回避了這一難題。

(四)商標(biāo)權(quán)濫用之禁止

行 使一切民事權(quán)利應(yīng)出于正當(dāng)?shù)哪康牟⒉坏贸稣?dāng)界限，否則即構(gòu)成權(quán)利濫用，商標(biāo)權(quán)的行使也是如此。商標(biāo)權(quán)的行使一般應(yīng)當(dāng)是為了維護(hù)商標(biāo)的識(shí)別作用，并通過 其識(shí)別作用的發(fā)揮維持正常競(jìng)爭(zhēng)秩序。但現(xiàn)實(shí)中有時(shí)卻會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人為了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的行使商標(biāo)權(quán)的情形，在此情形下當(dāng)然應(yīng)使用禁止權(quán)利濫用的原則限制其商 標(biāo)權(quán)的行使。

構(gòu)成商標(biāo)權(quán)濫用一般應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

(1)須有商標(biāo)權(quán)存在，即權(quán)利人通過注冊(cè)申請(qǐng)獲得商標(biāo)專有權(quán)，即使在權(quán)利人的權(quán)利是由于商標(biāo)審查人員的疏忽或通過不正當(dāng)手段獲得，在其被宣布無效之前應(yīng)認(rèn)為商標(biāo)權(quán)存在。并且商標(biāo)權(quán)人的行為在表面上屬于行使商標(biāo)權(quán)利的行為。

(2)該行使權(quán)利的行為損害他人利益。例如，將他人未注冊(cè)的知名商標(biāo)注冊(cè)后反過來禁止他人使用；或者將他人已馳名的商標(biāo)另類注冊(cè)后反過來向他人出售等等。這些行為貌似行使商標(biāo)權(quán)，實(shí)際上損害了他人的合法利益，應(yīng)屬于濫用權(quán)利的行為。

(3)須有損害他人利益或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之故意。例如，主觀不知他人未注冊(cè)馳名商標(biāo)的存在而申請(qǐng)注冊(cè)，則其后行使權(quán)利的行為不應(yīng)視為權(quán)利濫用。

二、 漏洞補(bǔ)充：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用

雖 然許多學(xué)者專家都建議在對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行修改時(shí)應(yīng)增加有關(guān)權(quán)利限制或例外的規(guī)定。但遺憾的是，本次商標(biāo)法的修改仍然沒增加有關(guān)權(quán)利限制的條款。近年來，在我國(guó) 的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中已出現(xiàn)了不少與商標(biāo)權(quán)限制有關(guān)的糾紛，其中有一些糾紛正是因?yàn)樯虡?biāo)法缺乏相關(guān)規(guī)定而遲遲得不到合理解決。因此在本文的這一部分中筆者打算 重談如何在司法活動(dòng)中彌補(bǔ)這一漏洞。

(一)我國(guó)的有關(guān)法律實(shí)踐

我國(guó)商標(biāo)法雖然一直未規(guī)定商標(biāo)權(quán)限制的內(nèi)容，但我國(guó)法院已經(jīng)審理了不少這方面的案件，可以說人民法院已經(jīng)通過司法活動(dòng)進(jìn)行了彌補(bǔ)漏洞的實(shí)踐。對(duì)人民法院的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)將有利于我們從理論上探討這一問題。

目前我國(guó)發(fā)生較多的此類糾紛主要是有關(guān)商標(biāo)合理使用的糾紛，國(guó)家工商行政管理局在1999年12月29日發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第9條中就曾規(guī)定了商標(biāo)合理使用的內(nèi)容。但這一規(guī)定畢竟屬于部門規(guī)章，作為工商行政管理部門行政執(zhí)法的依據(jù)沒有問題，作為法院司法裁判的依據(jù)似有不足。

各 地人民法院近年來也處理過不少涉及商標(biāo)合理使用的糾紛。在有些案件中法院肯定了在一定條件下對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用不構(gòu)成侵權(quán)。例如在重慶白市驛板鴨廠訴重慶凌 峰食品公司商標(biāo)侵權(quán)一案中，“白市驛”為重慶市一盛產(chǎn)板鴨的地名，而重慶白市驛板鴨廠注冊(cè)了“白市驛”商標(biāo)，被告在其生產(chǎn)的板鴨包裝上使用了“白市驛風(fēng) 味”，被訴侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。一審法院認(rèn)定侵權(quán)成立，二審法院認(rèn)為“白市驛”為商品產(chǎn)地名稱，被告以正常方式表示商品產(chǎn)地，并且不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，不 構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

而在另一些案件中法院則指出商標(biāo)合理使用應(yīng)不得出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，不得造成消費(fèi)者誤認(rèn)。例
如，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭在《關(guān)于煙臺(tái)市京蓬農(nóng)藥廠訴濰坊市益農(nóng)化工廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的答復(fù)》中指出，“桃小”是昆蟲的通用名稱，商標(biāo)權(quán)人不能以其注冊(cè)了“桃小靈”商標(biāo)而限制他人使用該詞匯，但這并不等于說他人在任何情況下使用“桃小”均是正當(dāng)合理。

除 了商標(biāo)合理使用糾紛之外，我國(guó)法院也處理了一些商標(biāo)先用權(quán)以及商標(biāo)權(quán)濫用方面的糾紛。比較典型的就是將他人已經(jīng)使用的商標(biāo)搶注后反而起訴正當(dāng)使用人侵權(quán)， 由于我國(guó)法律沒有賦予在先使用人先用權(quán)方面的抗辯權(quán)利，法院往往判決在先使用人敗訴，造成了一種合法不合理的無奈局面。

商標(biāo)權(quán)用盡方面的糾紛近年來在我國(guó)也出現(xiàn)了。例如由廣州中級(jí)人民法院審理的“LUX”香皂平行進(jìn)口案就是一例。

從 上述情況看，我國(guó)法院已經(jīng)處理了一些有關(guān)商標(biāo)權(quán)限制的案件，做出判決時(shí)也考慮了商標(biāo)權(quán)限制的一般原則。但是由于法律并未明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)限制的內(nèi)容，不同法 院在法律適用和法律解釋方面的意見并不一致，造成了有些案件久拖不決，經(jīng)過再審以后還存在爭(zhēng)議，也有一些案件的判決不盡合理。因此，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán) 庭在就商標(biāo)法修訂草案第一稿提出的修訂意見中提出，在本次商標(biāo)法修改時(shí)應(yīng)規(guī)定商標(biāo)合理使用和商標(biāo)先用權(quán)的內(nèi)容，以解決這類案件沒有法律依據(jù)的問題。遺憾的 是這一建議沒有被采納。

(二)漏洞補(bǔ)充中的法律問題

我國(guó)商標(biāo)法沒有規(guī)定商標(biāo)權(quán)限制應(yīng)屬于一處明顯漏洞，這就要求法官在處理此類案件時(shí)運(yùn)用法律解釋的方法進(jìn)行補(bǔ)充。

補(bǔ)充商標(biāo)法的這一漏洞，首先應(yīng)考慮對(duì)商標(biāo)法現(xiàn)有的規(guī)定進(jìn)行合理解釋是否能夠解決問題。從商標(biāo)

法的現(xiàn)有規(guī)定看有關(guān)商標(biāo)權(quán)限制的漏洞有些是可以得到一定程度的彌補(bǔ)的。

例如商標(biāo)合理使用，可以通過對(duì)商標(biāo)法第52條的解釋得出相近意旨，第52條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”，換言之如果他人雖使用了注冊(cè)商標(biāo)的文字但并非作為商標(biāo)使用當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。

再如商標(biāo)權(quán)用盡，也可以根據(jù)對(duì)同一條款的解釋得出，根據(jù)第52條未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，則在國(guó)內(nèi)銷售商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其許可投放市場(chǎng)的商品不構(gòu)成侵權(quán)，而平行進(jìn)口行為未經(jīng)本國(guó)商標(biāo)權(quán)人的許可一般應(yīng)判為侵權(quán)。

但 僅僅通過對(duì)商標(biāo)法現(xiàn)有條款的解釋還不能完全彌補(bǔ)法律漏洞，象商標(biāo)先用權(quán)就無法從已有法條中解釋出來。即使是象商標(biāo)合理使用、商標(biāo)權(quán)用盡等內(nèi)容雖然可以通過 現(xiàn)有法條的解釋得出相近意旨，但怎樣適用方為合理、是否平行進(jìn)口一概均為侵權(quán)等問題從商標(biāo)法的現(xiàn)有條款中仍然無法得到合理解答。因此，要完全彌補(bǔ)商標(biāo)權(quán)限 制這一漏洞還必須結(jié)合其他法律規(guī)范的適用。

從 本文第一部分介紹的商標(biāo)權(quán)限制的基本理論看，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于補(bǔ)充我國(guó)商標(biāo)法的這一漏洞是很有必要的。從理論上來說，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán) 體系中處于基礎(chǔ)地位，其所確立的遵循公平、自愿、平等、誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的競(jìng)爭(zhēng)原則也是整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原則，我們對(duì)商標(biāo)法漏洞的彌補(bǔ)必須 受這一原則的支配方能保證不發(fā)生偏差。

從商標(biāo)權(quán)限制的具體情況看，在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用方面，對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的說明性使用是否合理

主要看是否與商標(biāo)權(quán)人的營(yíng)業(yè)構(gòu)威混淆，是否形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；在商標(biāo)先用權(quán)以及商標(biāo)權(quán)濫用的適用方面，也需要判斷繼續(xù)使用商標(biāo)以及行使商標(biāo)權(quán)的行為是否以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的。因此在具體案件中適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于商標(biāo)合理使用、商標(biāo)先用權(quán)、商標(biāo)權(quán)濫用的判斷具有關(guān)鍵作用。

商標(biāo)權(quán)用盡即平行進(jìn)13問題在各國(guó)商標(biāo)法中都是一個(gè)難以解決的問題，但如果將其納入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制之下也可以得到較為滿意的解決。例如我國(guó)臺(tái)灣公平交易委員會(huì)在認(rèn)定平行進(jìn)13是否侵權(quán)時(shí)，既非一概禁止也非一概允許，而是根據(jù)平行進(jìn)13是否具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)判斷其合法性。我們也進(jìn)可以借鑒這一做法，在判斷平行進(jìn)口是否侵權(quán)時(shí)，在一般認(rèn)定侵權(quán)的原則下，對(duì)于那些明確將平行進(jìn)口商品與國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人商品區(qū)分開來，沒有造成消費(fèi)者誤認(rèn)不具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。◇

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(2)鄭成思《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國(guó)方正出版社2001年版。

(5)黃暉《論商標(biāo)權(quán)利用盡及商品平行進(jìn)口》，載唐廣良主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》(第八卷)，中國(guó)方正出版社1999年版。

(4)曹中強(qiáng)《中國(guó)對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀及立法設(shè)想》，載鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》(第七卷)，中國(guó)方正出版社1999年版。

(5)董天平《商標(biāo)法修訂中若干問題的意見概要》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》(第1卷)，法律出版社2000年版。

作者單位：煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 煙臺(tái)市商標(biāo)事務(wù)所

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