張玉敏：論商標反向假冒的性質(zhì)

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-07 09:26:00　　瀏覽：3023

　　

編者按：關(guān)于“反向假冒”問題，曾因幾起案例的發(fā)生，在理論界、司法界引起了較為激烈的討論。2001年修改的商標法將此問題規(guī)定在第52條中，這場爭論似乎有了一個結(jié)果。但學術(shù)的探討是永無止境的，一部分學者仍然在思考這個問題，表明該問題并沒有得以根本解決。本刊選登的這兩篇文章，闡述了兩種不同的觀點，學術(shù)探討雖無孰是孰非之論，但解決問題的法理基礎(chǔ)、思考方式及合理機制卻應(yīng)是越辨越明。期望更多的人再次關(guān)注這個問題。

1994年是我國商標法理論與實踐進程中很重要的一年。這一年，一件新型的商標糾紛案件再次讓我們感到理論常常是灰色的——這就是著名的“楓葉”訴“鱷魚”案：北京百盛輕工發(fā)展有限公司將北京市京工工業(yè)集團服裝一廠生產(chǎn)的西褲商標“楓葉”撤換成“鱷魚”商標再進行銷售，從而引發(fā)了這場風波。但是理論界馬上以迅速的反應(yīng)和熱烈的討論向我們昭示：不斷發(fā)展的理論同樣會是常青的。這場討論體現(xiàn)了理論界對真理的永恒追求，也展現(xiàn)了學者們的社會責任感。

首先，理論界對北京百盛公司這種行為的是非評判態(tài)度幾乎一致，即這種行為必須加以禁止（只有少數(shù)學者持相反態(tài)度[1]）。為了在理論上解決這一全新的問題，理論界把注意力放到了英美法上的反向假冒理論。反向假冒理論是英美法中假冒理論的組成部分，它有兩種具體表現(xiàn)形式：一是去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售；二是去掉他人商標在無商標的情況下進行銷售。[2]前者為顯性反向假冒，后者為隱性反向假冒。這場冠以“反向假冒”名義的討論，在取得一定共識的基礎(chǔ)上，在它的性質(zhì)認識方面卻發(fā)生了嚴重分歧。有認其為商標侵權(quán)者，[3]有認其為不正當競爭者，[4]有認二者皆是者，[5]有認二者皆非者，[6]甚至還有認為其侵犯企業(yè)法人名稱權(quán)者，[7]一時間學界百家爭鳴。其中關(guān)于反向假冒是否構(gòu)成商標侵權(quán)是這場爭論的焦點。直到2001年10月修訂的《商標法》第52條明確規(guī)定商標反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)，這場爭論才開始慢慢降溫，似有偃旗息鼓之勢。但是在此修訂之前理論界對反向假冒是否構(gòu)成商標侵權(quán)的普遍態(tài)度是否定的；而且，就筆者看來，否定論者的理由要比持肯定見解者更充分。因此，《商標法》第52條的修改與之前學界討論的延續(xù)性不大，即《商標法》將反向假冒行為定性為商標侵權(quán)事實上缺乏足夠的理論支撐。所以現(xiàn)在我們再來回顧這一問題，作一番分析檢討，也許并非全無意義。

本文擬從對反向假冒商標侵權(quán)否定論的批判開始，指出我們在考察反向假冒的時候忽視的一個不該忽視的問題——商標的使用權(quán)。進而筆者指出商標反向假冒是一種侵犯商標使用權(quán)的行為，并同時分析我國《商標法》對反向假冒行為規(guī)定的缺陷。

一、反向假冒商標侵權(quán)否定論之批判

對商標反向假冒是否構(gòu)成商標侵權(quán)持否定態(tài)度的學者，一般從以下三個角度立論：一是商品、商標、商標權(quán)三者關(guān)系的角度；二是商標權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的角度；三是商標權(quán)利用盡理論。[8]下面我們便因循否定論者的思路逐一進行考察。

（一）商品、商標、商標權(quán)三者關(guān)系的角度

從這一角度出發(fā)，否定論者指出，商標功能的發(fā)揮以商標與商品相結(jié)合為前提，因此就一件具體的商品而言，在其上是否存在注冊商標權(quán)應(yīng)以該注冊商標是否已和該商品相結(jié)合為標準進行判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊商標權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊商標權(quán)。在商標反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標已脫離了其核定使用的商品，在此分離狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊商標權(quán)。因此反向假冒行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。

雖然筆者對“就一件具體商品而言，其上是否存在注冊商標應(yīng)以該注冊商標是否和該商品相結(jié)合為標準進行判斷”的看法持有異議，[9]但是即使是在這種思路上，否定論者也為自己設(shè)置了一個明顯的陷阱。就一件具體商品而言，是否存在商標權(quán)應(yīng)以其是否與商標結(jié)合進行判斷，在反向假冒之前存在商標權(quán)，在反向假冒之后則不存在商標權(quán)，也就是說反向假冒行為使原先存在的商標權(quán)消失了。如果這么有意思的現(xiàn)象還沒有引起否定論者的注意，那我們不妨換一個觀察問題的方式：如果你有一項權(quán)利，而他人卻通過一定的行為（比如反向假冒）使你的權(quán)利消失了，難道這種行為不構(gòu)成侵權(quán)？按照否定論者的思路，反向假冒行為使商標權(quán)人在某一商品上的商標權(quán)消失了，而這種行為沒有合法根據(jù)，這不正是商標侵權(quán)么？

（二）商標和所有權(quán)關(guān)系的角度

從該角度，反向假冒商標侵權(quán)否定論者指出，在反向假冒中，行為人通過正常的市場交易合法地取得了他人生產(chǎn)的商品及附著于其上的商標標識的所有權(quán)，因此他可以行使所有權(quán)人的權(quán)利，對該商品及注冊商標標識依法進行支配，包括繼續(xù)銷售、銷毀、使用等。只是由于商標權(quán)人商標權(quán)的存在，行為人對商品及商標標識的所有權(quán)受到限制，他不能對該商標標識作任何商標意義上的使用。商標反向假冒行為人在合法取得他人產(chǎn)品及商標標識之后，并未對該商標標識進行任何意義上的使用，因此并不構(gòu)成商標侵權(quán)。有學者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)的物權(quán)理論和商標權(quán)理論障礙。[10]否定論者敏銳的區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與其載體，認識到了知識產(chǎn)權(quán)人對物之所有人的限制：反向假冒行為人雖然享有對商標標識的所有權(quán)，但是他并不能任意進行處置。但是否定論者忽視了這樣一個問題：即商標權(quán)人的商標權(quán)是否足夠強大以至于可以阻止反向假冒這樣的行為。另外，在否定論者的上述思路中有一個隱藏的命題：只有使用他人的商標標識才會構(gòu)成商標侵權(quán)——這個命題經(jīng)過轉(zhuǎn)換就是，商標權(quán)人只能禁止他人使用自己的商標標識，即商標權(quán)人只享有禁止權(quán)。商標權(quán)人的使用權(quán)被他們忽視了。

（三）商標權(quán)利用盡角度

商標權(quán)利用盡（耗盡），又稱“商標權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，指附有其商標的商品經(jīng)商標權(quán)人同意投放市場后，他人得任意轉(zhuǎn)銷該商品，商標權(quán)人無權(quán)禁止。商標權(quán)利用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護市場的正常運行，它是一個具有特定含義的概念，僅僅表明商標權(quán)人不得借口自己的商標權(quán)控制合法投入市場的附有自己商標的商品在市場上的流通。超出這個范圍去理解商標權(quán)利用盡，哪怕是一小步，也是錯誤的。因此那種望文生義地認為商標權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點應(yīng)該是錯誤的。[11]

然而我們遺憾地看到，否定論者正是按照這種對商標權(quán)利用盡原則的錯誤理解來否定反向假冒構(gòu)成商標侵權(quán)的。他們認為，依據(jù)權(quán)利用盡理論，注冊商標權(quán)人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之后，其商標權(quán)就該商品而言已經(jīng)用盡，即表現(xiàn)在該商品上的商標權(quán)已經(jīng)消滅。在反向假冒中，行為人在未改變商品的前提下以任何方式（包括摘除、撤換商標）將商品繼續(xù)投入流通，不構(gòu)成商標侵權(quán)。的確，各國際條約以及各國內(nèi)立法均將商品改變作為商標權(quán)利用盡原則的例外。但值得討論的是這里的商品未發(fā)生改變即不侵犯商標權(quán)是否有條件——摘除他人商標標識是否足以構(gòu)成侵權(quán)。商標權(quán)人在投入市場的商品上使用商標，而摘除商標標識的行為卻妨礙了商標權(quán)人對自己商標的使用。如果給予商標使用權(quán)足夠的重視，將商標使用權(quán)作為商標權(quán)的重要內(nèi)容，我們應(yīng)該很容易得出這樣的結(jié)論：摘除他人商標的行為侵犯了商標使用權(quán)，是一種商標侵權(quán)行為。

需要在這里提及的是，我們發(fā)現(xiàn)了否定論者的邏輯矛盾：他們從商標權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的分析中，曾經(jīng)正確的指出反向假冒行為人不得將合法購得的商品上的注冊商標標識在商標意義上進行使用，也就是說商標權(quán)人的權(quán)利是存在的，在這里商標權(quán)人的商標權(quán)怎么又沒有了呢？邏輯矛盾與錯誤是相伴相生的，因此，筆者認為否定論者的論證并不能支持他們的論點。

值得高興的是，肯定論者與否定論者已經(jīng)認識到了分歧之所在——商標權(quán)的內(nèi)容是否包括禁止他人撤換的權(quán)利。[12]否定論者明確表示他們認為商標專用權(quán)不應(yīng)包含禁止他人撤換的權(quán)利，[13]但是他們并沒有拿出理由來支持他們的觀點。

二、不該忽視的問題：商標的使用權(quán)

商標權(quán)人對自己的商標有使用權(quán)，這是不言而喻的。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯商標權(quán)的主要形式是假冒與仿冒，所以商標禁用權(quán)對商標權(quán)人具有格外重要的意義。但毫無疑問的是，商標權(quán)人注冊一個商標的目的是為了使用，禁止他人的仿冒與假冒只是為了保障自己使用的手段。[14]對商標權(quán)人而言，使用權(quán)是“本”，是目的；禁用權(quán)是“標”，是手段。如果我們過于關(guān)注商標禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，就難免本末倒置。我們的教科書里無不說商標權(quán)的內(nèi)容包括“專有使用權(quán)”（或者其他類似的表述），但是當我們考慮到下面這個現(xiàn)象的時候，卻感到有些震驚了：在關(guān)于反向假冒的討論中，沒有人考慮使用權(quán)這個角度；而且大多數(shù)文章都將商標侵權(quán)的類型固定在侵犯禁止權(quán)，沒有人考慮侵犯使用權(quán)的問題，甚至有的文章直截了當?shù)闹赋?ldquo;因為侵權(quán)的對象是禁止性，使用了商標才談得上侵權(quán)問題。”[15]

現(xiàn)在說商標權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，應(yīng)該不會有人提出異議吧。沒有使用權(quán)，商標權(quán)人怎么可以使用自己的商標？沒有使用權(quán)，商標權(quán)人有什么權(quán)利進行商標的使用許可？針對上文我們發(fā)現(xiàn)的問題，筆者認為有必要探討一下商標使用權(quán)的一些具體細節(jié)。

（一）商標使用權(quán)的內(nèi)容

商標制度的存在，是因為商標擔負了獨特的功能。但是，商標的各種功能必須通過使用才能發(fā)揮出來，“商標只有在企業(yè)使用時才具有真正的價值”[16] “那種只是作為商標注冊，事實上未使用過的，不應(yīng)算作是商標，更談不上商標權(quán)。??實體商標權(quán)由實際使用產(chǎn)生……”[17]也許正是使用對商標的重要意義，使我們往往過多地重視使用義務(wù)，而忽視了使用的權(quán)利，對使用權(quán)的內(nèi)容也就沒有進行應(yīng)有的討論。筆者認為商標權(quán)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下列內(nèi)容：

1．自主決定是否在自己的商品上使用商標

既然是他的權(quán)利，商標權(quán)人自然有權(quán)決定是否在自己的商品上使用商標。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商標權(quán)是私權(quán)，在法律的框架內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)自主決定是否使用商標，那種強迫注冊、使用商標的時代已經(jīng)一去不復返了；妨礙他人使用商標的行為也為法律所不容。

2．自主決定使用商標的方式

商標的使用方式是多樣化的，包括用于商品本身上、商品的包裝上、或商品的容器上以及商品交易的文書上，或者商品的宣傳廣告上，以及展覽或其他業(yè)務(wù)活動中。[18]作為自己的權(quán)利，商標權(quán)人有權(quán)自主決定以何種方式使用商標。除了以上方式之外，商標權(quán)人還有權(quán)決定在什么地方（位置）粘貼商標標識、以多大的比例使用商標、單獨使用還是多個商標一起使用等等。凡是這些都由商標權(quán)人自主決定，任何人都不得侵犯。

（二）侵犯商標使用權(quán)的表現(xiàn)形式

由上述關(guān)于商標使用權(quán)的內(nèi)容的論述我們可以知道，侵犯商標的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下面的內(nèi)容：

1．未經(jīng)商標權(quán)人許可，擅自在其未貼附商標的商品上貼附商標——此處的商標是指商標權(quán)人的商標，而非其他人的商標。

由于商標權(quán)人有權(quán)自主決定投入市場的商品是否貼附商標，所以當其在無商標的情況下將商品投入市場后，其他人未經(jīng)商標權(quán)人許可，不得在商品上貼附商標權(quán)人的商標（這種行為我們同時可以視為是包含在商標禁用權(quán)的范圍內(nèi)）。[19]

與上一種情況相對應(yīng)，如果商標權(quán)人投入市場的商品上貼附了商標，其他任何人未經(jīng)其許可不得將其商標摘除。我們前面曾經(jīng)提到有的學者認為這并不包含在商標權(quán)人的商標權(quán)范圍之內(nèi)，但是根據(jù)這種思路，將使商標權(quán)人喪失商標權(quán)。因為如果商標權(quán)人將商品投入市場之后，任何人可以自由摘除其原貼附的商標標識的話，我們完全可以將某商標權(quán)人投入市場的商品全部購買后，將上面的商標標識摘除，使消費者無法接觸商標權(quán)人的商標。在下文中我們將會證明如果商標權(quán)人的商標無法與消費者接觸，商標權(quán)將是空談。正是基于此，《意大利民法典》第2572條明確規(guī)定：“零售商得在其出售的產(chǎn)品上添加自己的商標，但是不得摘除生產(chǎn)者的商標。”[20]同理，擅自改變商標權(quán)人商標標識的行為也是應(yīng)該被禁止的。

需要指出的是，有一種行為應(yīng)該視為摘除商標標識——這就是將商標標識全部覆蓋。因為這種行為雖然沒有直接將商標標識摘除，但是其后果卻是與摘除商標沒有任何區(qū)別。而將商標標識部分覆蓋的行為則可視為是對商標標識的改變。

2．與使用權(quán)的第二項內(nèi)容相對應(yīng)第二種侵犯使用權(quán)的形式是改變商標權(quán)人確定的使用方式。

例如，商標權(quán)人的商標標識本來是使用于商品的外包裝上，而他人卻擅自將其移至商品本身上等。商標權(quán)人使用商標的方式都有自身的考慮，如果擅自將其改變，商標權(quán)人的意圖無疑就會受到影響，因此擅自改變商標權(quán)人的商標使用方式也是侵犯商標使用權(quán)的一種方式。

（三）商標使用權(quán)的存在范圍

雖然商標權(quán)人有商標使用權(quán)，但是像任何一種權(quán)利一樣，我們同樣需要討論商標權(quán)在一個什么樣的限度內(nèi)存在。關(guān)于這個問題我們不妨從商標功能實現(xiàn)的角度說起。

在商品經(jīng)濟不甚發(fā)達的經(jīng)濟環(huán)境下，由于經(jīng)濟運行機制的單一和商品種類的稀缺以及貿(mào)易地域范圍的有限性，消費者比較容易了解商品及其生產(chǎn)者的詳細信息，以此選購可資信賴的產(chǎn)品。隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，其運行機制愈益精細復雜，產(chǎn)品種類也愈益豐富，貿(mào)易的范圍則由狹小地域達至全球。這種情況導致消費者難以掌握商品及其生產(chǎn)者的足夠信息來指導自己的購買行為。這時商標開始發(fā)揮其獨特的功能，成為溝通生產(chǎn)者與消費者的橋梁：生產(chǎn)者通過各種渠道將關(guān)于商品的信息附載于商標之上，消費者再憑使用于商品之上的商標選購商品。商標所有功能（包括識別功能、標識來源的功能、保證品質(zhì)的功能、廣告宣傳的功能）的實現(xiàn)都有一個共同的前提——不論采用何種商標使用方式，商標必須與消費者接觸。只有商標與消費者發(fā)生接觸，商標才能夠起到橋梁作用。

為了能夠保證商標與消費者的正常接觸，在消費者與其正常接觸之前，任何人不得改變商標權(quán)人設(shè)定的商標使用方式。也就是說商標法律制度必須能夠保證商標權(quán)人在整個商品的流通領(lǐng)域中的使用權(quán)不受侵犯。只有當商品退出流通領(lǐng)域，到達消費者手中后，商標的使命才算完成——因此只有最終消費者才能處置商品上的商標標識。當商品處于流通領(lǐng)域中，任何人摘除、撤換、改變、覆蓋商標權(quán)人的商標都構(gòu)成對商標使用權(quán)的侵犯。

（四）商標使用權(quán)與“商標權(quán)利用盡”

下面我們進一步來探討為什么說商標權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點是完全錯誤的。

根據(jù)上文論述我們知道商標權(quán)包括“行”與“禁”兩方面——即使用權(quán)與禁止權(quán)。首先商標權(quán)利用盡肯定不是指禁止權(quán)用盡，因為商標權(quán)人是否有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標與商品是否已經(jīng)銷售沒有任何關(guān)系。即使商標權(quán)人的商品已經(jīng)投入市場，他仍然有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，這一點大家應(yīng)該是存在共識的。那么是否商標的使用權(quán)在商品銷售之后就“用盡”了呢？我們已經(jīng)指出，商標的使用權(quán)應(yīng)該存在于商品的整個流通過程之中，否則商標權(quán)對其主人來說幾無意義。

那么“商標權(quán)利用盡”到底是怎么回事呢？其實只要我們走出望文生義的誤區(qū)，這個問題就很清晰了。我們先來看一下關(guān)于“商標權(quán)利用盡”的經(jīng)典表述：“1．商標所有人或經(jīng)其同意將帶商標的商品在共同體內(nèi)投放市場后，商標賦予其所有人的權(quán)利不得用來禁止在該商品上使用該商標。2．商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時，不適用第1款的規(guī)定。”[21]首先，我們從第一款的確看到了商標權(quán)受到的限制，但是這一規(guī)定怎么能夠推論出“商標權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點呢？正如上文所言，“商標權(quán)利用盡”只能限定在這樣的范圍內(nèi)：貼附商標的商品經(jīng)商標權(quán)人同意投放市場后商標權(quán)人不得借口自己的商標權(quán)禁止銷售該商品。其實商標權(quán)本來就不含此項內(nèi)容。[22]對商標使用的權(quán)利以及禁止他人使用的權(quán)利，何以成為控制商品流通的權(quán)利呢？因為在正常的商業(yè)流通中，只要保證商標與消費者能夠接觸，商標權(quán)人就無權(quán)插手。[23]所以商標權(quán)人將商品投放市場之后，其商標權(quán)沒有發(fā)生任何變化，遑論“用盡”？對商標權(quán)人而言，該是他的權(quán)利就是他的權(quán)利，因此他有權(quán)禁止他人摘除其商標；不該是他的權(quán)利他就不可能享有，所以他不得妨礙商品自由流通。“商標權(quán)利用盡”原則只是為了防止商標權(quán)濫用而對后者的強調(diào)而已。我們在使用翻譯而來的詞匯時應(yīng)該特別注意，尤其是作為一個學術(shù)術(shù)語時，其內(nèi)涵是確定的，不容望文生義。

三、結(jié)論

認識到商標使用權(quán)的重要意義之后，我們對商標反向假冒的認識就會更深入了。

（一）商標反向假冒的性質(zhì)

商標反向假冒行為有兩種表現(xiàn)形式：一是摘除他人商標，換上自己的商標進行商品銷售（顯性反向假冒）；一是摘除他人商標在無商標的情況下進行銷售（隱性反向假冒）。無論是顯性反向假冒，還是隱性反向假冒，兩種行為都有一個共同的特點——將他人投入市場的商品上的商標摘除。而這是典型的侵犯商標使用權(quán)的行為。侵犯商標“禁用權(quán)”構(gòu)成商標侵權(quán)，侵犯商標的使用權(quán)的行為同樣構(gòu)成商標侵權(quán)。

（二）關(guān)于我國商標反向假冒的規(guī)定

我國《商標法》第52條第4款在英美法假冒理論的框架內(nèi)對商標反向假冒進行了規(guī)定。但是，我國《商標法》僅僅規(guī)定了顯性反向假冒，對隱性反向假冒并未涉及。這種立法方式存在的問題是它并沒有全面保護商標的使用權(quán)，對其他各種侵犯商標使用權(quán)的行為沒有相應(yīng)的規(guī)定。而且假冒理論[24]作為英美法的一種理論體系，我們在進行借鑒的時候應(yīng)該注意與本國的理論體系相銜接。在我國法律體系沒有吸收假冒理論的時候，采用反向假冒理論解決侵犯商標使用權(quán)的問題是不妥當?shù)?。因此建議我國《商標法》摒棄假冒理論的框架，直接對各種侵犯商標使用權(quán)的行為進行規(guī)定，這樣不僅符合我國《商標法》的理論體系，而且對商標權(quán)人的權(quán)利保護更為全面。

（三）余論

本文討論的主要問題是注冊商標的反向假冒和使用權(quán)問題。值得提出的一個問題是對未注冊商標的反向假冒是否應(yīng)該被禁止呢？或者說未注冊商標的使用權(quán)法律如何予以保護呢？我國《商標法》采用自愿注冊原則，并不禁止未注冊商標的使用。也就是說，任何人均有使用未注冊商標的自由，也有選擇其使用方式的自由。因此未注冊商標使用者一旦將貼附商標的商品投入市場后，他的這種使用商標的自由應(yīng)該受到尊重，得到法律保護。我國《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害??其他公民的合法的自由和權(quán)利。”未注冊商標使用者的使用作為一種合法的自由，他人不得損害。只是這種自由的保護方式是通過《商標法》還是其他法律保護更為合適，還需要進一步探討。

注釋:

[1]金勇軍：《評“楓葉”訴“鱷魚”不正當競爭案》，《法學》1999年第12期。

[2]黃暉：《馳名商標與著名商標的法律保護》，法律出版社2001，第341頁。

[3]鄭成思：《商標中的“獨創(chuàng)性”與反向假冒》，《知識產(chǎn)權(quán)》1996年第5期。

[4]羅東川：《審理“楓葉”訴“鱷魚”案的幾個問題》，《知識產(chǎn)權(quán)研究》卷六。

[5]朱伯玉：《再析商標反向假冒》，《甘肅政法學院學報》2000年第1期。

[6]金勇軍，前揭文。

[7]朱強：《淺析商品生產(chǎn)者的反向假冒與法律適用問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第3期。

[8]黃勤南段廣平：《反向假冒商標行為研究》，《政法論壇》1999年第1期。該文比較全面的反映了反向假冒商標侵權(quán)否定論者的觀點。這也是關(guān)于反向假冒商標侵權(quán)否定論中論證最“嚴密”的一篇文章，因此筆者在本文中主要以它作為“靶子”。

[9]就該論者而言，商標權(quán)主要是指禁用權(quán)，但是商標禁用權(quán)不是針對商標權(quán)人的商品而言，而是指向其他人的商品。在商標權(quán)人自己的商品上很難講存在商標禁用權(quán)，所以這種說法是不確切的。

[10]劉春田：《商標與商標權(quán)辨析》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[11]這種觀點是很普遍的，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，“商標權(quán)用完了”、“權(quán)利被視為用盡”、“權(quán)利只可正常行使一次”之類的表述隨處可見。

[12]鄭成思：《商標執(zhí)法15年及需要研究的新問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第2期。黃勤南段廣平前揭文。

[13]黃勤南段廣平前揭文。

[14]防御商標和聯(lián)合商標的目的并不在于本身的使用，但它們的根本目的是保障商標權(quán)人對主商標的正常使用。

[15]金勇軍：《評“楓葉”訴“鱷魚”不正當競爭案》，《法學》1999年第12期。需要指出，雖然該文持此種見解，但還是認為商標權(quán)包括使用權(quán)，即“在商事交易的范圍內(nèi)使用”的權(quán)利。

[16]阿帕德•鮑格胥：《商標法基本概念》，載李繼忠董葆霖《外國商標法律講座》，工商出版社1991年。

[17]劉春田：《商標與商標權(quán)辨析》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[18]劉春茂主編：《知識產(chǎn)權(quán)原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002，第642頁。

[19]注意，正如下文所說，這種情況下，他人可以在該商品使用自己的商標，如銷售商標。

[20]相關(guān)規(guī)定參見意大利《商標法》第12條，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》713-2。

[21]歐共體《協(xié)調(diào)成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第7條。

[22]如果將商標權(quán)理解為還有此項內(nèi)容，只能將單純銷售附有商標的商品的行為視為使用該商標。其實這時的商標使用人是商標權(quán)人而非銷售者（各國關(guān)于商標使用的規(guī)定都是如此）。

[23]在這一點上，各國商標法大都與《一號指令》一樣規(guī)定了例外，即當發(fā)生商標權(quán)人有正當理由對抗商品的流通時，不適用“權(quán)利用盡”原則。但這無異于說“商標權(quán)人有權(quán)對抗商品的進一步流通時得對抗之”。但這種同義反復與商標權(quán)應(yīng)該沒有多大關(guān)系吧。

[24]英美法的假冒理論不僅指商標假冒。

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文章標簽:  假冒商標