馳名商標保護的異化與理性回歸

來源：尚標知識產權    發(fā)布時間：2016-11-30 04:17:00　　瀏覽：4438

關鍵詞: 馳名商標/制度異化/價值目標

內容提要: 馳名商標保護的價值目標，隨其保護范圍和保護標準的演進，歷經了消費者中心主義和商標權人中心主義，但至善至美的價值目標應是商標私權與社會公共利益的精妙均衡與和諧。我國馳名商標保護過度關懷商標權而忽視社會公共利益，從而導致了世所罕見的認定異化—立法異化—司法異化的進路，認定方式異化為主動、批量、集中認定，認定效力異化為全域長期有效，認定標準異化為好聲譽、高質量、大銷量，保護范圍異化為全類一統(tǒng)保護。要徹底實現(xiàn)我國馳名商標保護的理性回歸，必須深植其價值目標之“根”，培育其價值理念之“土”；重塑其事后終極救濟性、被動、個案認定的即時有效性的運行機制；建立馳名商標反淡化制度；優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認定自由裁量；規(guī)范企業(yè)對馳名商標的使用。


從1985年3月我國加入《巴黎公約》承擔保護馳名商標的國際義務起，我國對馳名商標的保護已經將近30多年了。在此期間我國建立起了馳名商標特殊保護制度，這對于維護我國商標競爭秩序、保護商標信譽、抑制不正當競爭起到了非常重要的作用。但與此同時馳名商標保護也出現(xiàn)了諸種異化怪象，并與其制度價值取向和宗旨嚴重背離，后雖經治理取得了一定成效，但仍未理性回歸本位。因此，有必要對此進行深入的研究。

一、馳名商標保護的價值目標

（一）馳名商標的最初保護：相同或者類似商品保護范圍+混淆保護標準——價值目標的消費者中心主義

馳名商標誕生的直接原因是日益重要的商標國際保護需求。隨著19世紀國際貿易的蓬勃發(fā)展，一國商標如何快捷地在國外取得保護，越來越成為一個保證交易安全的現(xiàn)實問題。為了促進國際貿易中各國對工業(yè)產權的保護，11個主要貿易大國于1883年締結了《巴黎公約》?！栋屠韫s》最初對商標的規(guī)定主要是為在原屬國已注冊商標在巴黎聯(lián)盟其他成員國注冊時，提供注冊上的“方便”，并無保護馳名商標的規(guī)定。但后來一些馳名的商標屢屢在非注冊國遭遇合法“搶注”的悲劇，使消費者因此誤購上當。于是，荷蘭和保護工業(yè)產權聯(lián)合國際局在1925年11月6日修訂《巴黎公約》的海牙外交大會上，提出了對馳名商標給予特殊保護以解決其被搶注的建議，于是“馳名商標”保護條款被寫入《巴黎公約》第6條之二：在一成員國已經“馳名”但并未在該成員國注冊且屬于有權享受公約利益的人所有的商標，主管當局應禁止他人在“相同或類似商品”上注冊“易于與馳名商標產生混淆”（liable to create confusion）的商標。在1958年里斯本修訂會議上，馳名商標的保護范圍被擴展至禁止使用[1]。從馳名商標問世的國際公約可以看出，馳名商標最初只是為了避免“搶注”而在“相同或者類似商品”范圍內，“拒絕或撤銷注冊”和禁止使用“易于與馳名商標產生混淆”商標，保護的著眼點和主要目的是避免消費者對商品發(fā)生混淆。所以，“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”的保護標準預設了馳名商標保護價值目標的消費者中心主義。馳名商標這種“原創(chuàng)保護”的理論基礎是當時的商標法主流理論——混淆理論（likelihood of confusion）。

（二）馳名商標的擴張保護：非類似商品保護范圍+淡化保護標準——價值目標的商標權人中心主義

將馳名商標的保護范圍限于“相同或者類似商品”，禁止在此范圍內與馳名商標發(fā)生混淆是基于保護公眾消費權益，保障消費者能根據商標正確識別商品，避免因商標混淆而發(fā)生錯選商品、遭遇欺詐，此時對商標權人的保護充其量只是保護消費者的一種折射效應（注：此處是一種比喻，指的是最初的馳名商標制度直接目的是為了保護消費者，但避免與馳名商標混淆的對消費者的保護也間接保護了商標權人，猶如陽光直射于一面鏡子，然后折射到他物上一樣。），“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”保護標準設定了馳名商標保護價值目標的消費者中心主義。這種保護模式下，在非類似商品上搭馳名商標信譽“蹭車”的侵權行為無法禁止，因為這類商標淡化行為并不導致消費者對商品發(fā)生誤認混淆。

但是，隨著商標權人的強勢崛起，強勢的商標權人不再滿足于商標法對其商標權低層次的“折射效應”保護，而開始尋求商標法以商標權為中心的高層次保護，于是，弱勢的消費者群體逐漸淡出馳名商標保護的價值目標中心，代之而起的是影響越來越大的商標權人，馳名商標保護價值目標的“消費者中心主義”被“商標權人中心主義”取而代之的這一過程是從混淆擴張開始的。

最初的混淆僅限于消費者因商標對商品本身發(fā)生了直接混淆，即把此種商品當成了他種商品，而不管是否對商品生產者發(fā)生了錯誤認識，也許消費者對商品生產者根本不關心或毫不知悉，如消費者只關心買的是否正宗茅臺酒而不關心生產者是誰。但市場競爭的激烈使得經營者更關心別人的商品是否會擠占自己市場份額，商品混淆隨之引申擴展到對商品出處或來源的混淆，即消費者是否把甲家生產的商品當成了乙家生產的商品?；煜倪M一步擴張是通過拓展類似商品的范圍來實現(xiàn)的，即把消費者一般不會混淆的商品牽強附會地解釋為類似。例如在1924年的Rolls－Royce案件中，被告把原告用在汽車上的馳名商標Rolls－Royce用在自己的收音機電子管產品上。電子管和汽車本不屬于類似商品，但法官在此案載判中拓展了類似商品的范圍，認為：“電力系統(tǒng)是汽車和飛機的重要組成部分。在建立了電力屬于重要組成部分的兩個行業(yè)中的知名品牌后，對于他人而言，很自然地會把標有電子管的收音機和這個知名品牌聯(lián)系在一起，他會認為原告把高質量的產品延展到了新的、電子收音機領域”（注：Wall V．Rolls－Royce，4F．（2d）333（C．C．A．3）；1925．）。

拓展類似商品的空間畢竟有限，有些商品再怎么拓展也不會挨邊類似。例如，1998年日本東京近郊一家小酒吧使用了知名服裝品牌“夏奈爾”做招牌，稍具常識的人們絕不會低級地認為夏奈爾集團在東京近郊一個不起眼的角落開了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍認為：夏奈爾集團可能日后多元化經營可能涉足酒吧業(yè)（注：British Sugar plc V．James Robertson＆Sons Ltd（[1996]R．P．C．281）．）。更極端的一個案例是，“天津的‘太湖’果汁飲料十分暢銷，于是引來天津市麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售所謂水果精華果王洗發(fā)露，由于洗發(fā)露和桔子汁都是一樣的顏色，甚至導致了誤購誤飲的情況”[2]。英國雅各布法官說得更直接：“在襪子和自行車上使用Kodak商標完全可能造成混淆，這并不妨礙這些商品同膠卷或照相機不類似”。至此，混淆開始突破“相同或者類似商品”界限，轉向了商品關聯(lián)——“非類似商品或服務”，從出處混淆擴展到關聯(lián)混淆。1946年的美國商標法原本將混淆界定在商品出處混淆范圍內，但1962年的修正案正式將混淆的“來源或出處”刪除（注：1962年《蘭漢姆商標法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務上或與之有關方面，或在商品容器上，使用任何文字、名稱、標記或圖案，或其組合——很可能引起混淆，或導致誤認或欺騙，使人誤以為其與他人有贊助、關聯(lián)或聯(lián)合關系，或者誤以為其商品或服務或商業(yè)活動源于他人、由他人贊助或同意，都應承擔民事責任”。），這使得任何可能造成混淆、誤認或欺詐的行為均被禁止，由此，混淆從商品的直接混淆再次擴張到許可、聯(lián)營、參股、贊助等關聯(lián)混淆（注：公眾雖然沒有對商品或服務及其生產廠商發(fā)生混淆，一般也很清楚商品或服務不可能是由馳名商標廠家生產或提供的，但卻誤認其生產者與馳名商標廠家有許可、聯(lián)營、參股、贊助等關聯(lián)關系，筆者將此種混淆統(tǒng)稱為關聯(lián)混淆。）。關聯(lián)混淆雖然不會致公眾對商品發(fā)生誤認上當，但卻可能使公眾產生聯(lián)想，把馳名商標的良好信譽轉移到混淆者的商品上。禁止關聯(lián)混淆意味著商標法的保護中心從公眾轉向商標權人，因為關聯(lián)混淆一般不會致公眾誤認上當，而只是使馳名商標的信譽被混淆者不當借用。

（三）馳名商標的價值目標：商標權人私利與社會公共利益的和諧與均衡

從馳名商標誕生最初只是為避免“搶注”而給與“拒絕或撤銷注冊”的特殊保護，到各國將保護范圍擴大到“非類似商品”的關聯(lián)混淆，實際上是消費者弱勢難敵廠商強勢商業(yè)滲透立法的結果。這一過程意味著商標權的不斷擴張和公眾權益的漠視，也意味著普通廠商選擇商標范圍的縮小和公共領域的蠶食，不受約束的馳名商標的淡化保護甚至威脅到公眾的言論自由和傳媒的獨立，所以，馳名商標保護體現(xiàn)的不只是“私權”關系，更襯托著“公益”關系，是一種公私權益均衡關系。馳名商標的高度馳名使得只有給予其擴大的特殊保護才能維護權利人的私利，但給予馳名商標權人以擴大的特殊保護，同時意味著擠壓了權力相對人的私人權益空間，也意味著公共權益邊界的縮小。所以，法律對馳名商標的特殊保護既要考慮到馳名商標被侵犯應該獲得的救濟強度與范圍，又要照顧到相對人的公共利益的維護，只有這樣才能最終實現(xiàn)橫向私人利益關系和縱向公共利益關系的和諧與均衡。因此恰當?shù)乇Ｗo馳名商標，應該首先準確定位馳名商標制度的價值目標。

馳名商標制度的價值目標自始至終均應是二元的：既要保護馳名商標所有人的私人權益，也要保護社會公共利益，此二元價值目標應當均衡但又不是平等的。其中，私有商標權的保護是起始性、手段性和基礎性“價值目標”，正如David Nimmer所言：保護知識產權只是知識產權制度實現(xiàn)更大的公共利益的道路上的一個臨時站臺[3]。公共利益的維護才是馳名商標制度終極性、目的性和最高價值目標，社會福利最大化才是馳名商標制度的最終“目的地”。雖然馳名商標保護制度的二元價值目標不是平起平坐的“雙人座”，但二元的公私價值目標必須在制度架構上實現(xiàn)均衡，公私利益均衡才能保證公私價值目標的雙雙實現(xiàn)，而失衡則會導致公私價值目標的雙雙“落空”[4]。關于馳名商標保護的公共價值目標，國外商標立法格外注意。這里以美國商標法（Lanham）為例予以說明：20世紀80年代中期，美國為了修改已經近40年沒有大修的商標法，1987年11月修改商標法的草案提交給了第100屆美國國會，這次修改法案的一個重大修訂內容就是擬對馳名商標給以聯(lián)邦一級的反淡化保護，但是由于國會議員擔憂對馳名商標過度的反淡化保護會侵害公民的言論自由，結果盡管修正法案最終于1988年11月在美國參眾兩院通過，但其中的馳名商標反淡化條款全部被刪除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C）（4）．）。雖然后來馳名商標反淡化法終于1996年獲得通過，但前提是增加了限制、規(guī)范其適用的合理使用條款，避免了對公共利益的侵犯（注：增加的限制或規(guī)范條款為：“以下事項不能依本分款提起訴訟：（A）其他人在商業(yè)廣告中或者推銷中用以識別注冊人的競爭性產品或者服務的對注冊人商標的合理使用；（B）對商標的非商業(yè)使用”。）。相反，我國在保護馳名商標上一味追求私權保護，較少關注公共利益維護，諸如認定標準混亂所致的保護擴大化問題等，其原因實質是馳名商標制度價值目標的迷失。

二、馳名商標的異化怪像

馳名商標異化是我國商標保護的一道怪像，其形成既有引進馳名商標保護制度的“先天不足”，也有實施馳名商標保護制度的“后天缺陷”。為了全面了解我國馳名商標保護的異化，在此，筆者認為有必要先分析一下馳名商標異化的歷程，然后再展開對馳名商標異化的多維度分析。

（一）馳名商標異化的演進過程：認定異化—立法異化—司法異化

1．異化萌芽階段。1987年8月，國家工商行政管理總局商標局在商標異議案件中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”商標為馳名商標[5]，這是我國加入《巴黎公約》之后認定的第一件馳名商標，而事實上，美國必勝客國際有限公司在我國的第一家餐廳直到1990年才出現(xiàn)，所以在認定的1987年，“PIZZAHUT”商標并不為我國國內相關公眾廣為知曉，一些人甚至有可能對這個商標聞所未聞，按照現(xiàn)行的“國內馳名”認定標準，我國首件馳名商標認定就不規(guī)范。1989年11月商標局再次認定中國“同仁堂”為馳名商標，但目的卻是幫助“同仁堂”商標解決在日本遭到搶注的問題，認定理由依現(xiàn)行規(guī)定顯然也不規(guī)范（注：“同仁堂”商標在我國“馳名”這一事實毋容置疑，所以認定該商標為“中國馳名商標”不存在實體法律問題。但依照我國相關法律規(guī)定，啟動認定同仁堂商標為中國馳名商標的因由只能是在中國境內商標維權需求，而當年真實認定“同仁堂”為馳名商標的因由卻是為了撤銷“同仁堂”商標在日本的不當注冊。所以，從“PIZZAHUT”和“同仁堂”當年被認定馳名商標可以看出，馳名商標制度在我國實施伊始就有異化之嫌。）。

1990年12月，由中國消費者報社、法制日報社和中央電視臺三家新聞單位主辦發(fā)起了“首屆中國馳名商標消費者評選活動”，共評出貴州茅臺、鳳凰、青島、琴島—利勃海爾、中華、北極星、永久、霞飛、五糧液和瀘州十大“中國馳名商標”[6]，雖然上述10件商標確屬馳名商標無疑，但由無法定職權的民間機構“主動”、“批量”、“評選”馳名商標，和由官方背景的國家工商行政管理總局商標局向以上10件馳名商標頒發(fā)《中國馳名商標證書》使其獲得法律上認可的做法，背離了科學的馳名商標運行機制，加之我國多年以來素有政府對產品評優(yōu)的傳統(tǒng)，國人又尚不知悉“舶來品”的馳名商標究竟為何物，此種評選馳名商標的機制使得馳名商標自此異化為一種榮譽稱號或一項政府獎項。萌芽階段的馳名商標保護制度也淪落成為一種變相的品牌評優(yōu)制度，馳名商標保護制度與其價值目標追求開始漸行漸遠。

2．立法異化階段。1996年8月14日，為更好地保護馳名商標，維護公平競爭的市場秩序，國家工商行政管理局頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一個關于保護馳名商標的規(guī)范性文件。該規(guī)定雖然使馳名商標保護制度初步走上了法制化的軌道，但也使我國馳名商標異化得以“制度化”[7]。尤為嚴重的是《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》確立的行政認定制度，諸如“一次認定、三年有效”，“主動認定、行政評比”，“批量認定、集中公布”等，完全背離了科學的馳名商標運行機制，使得馳名商標制度全面異化，變?yōu)橐环N游離國際通行馳名商標制度之外的“變異物”。實際上，“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的特別保護”[8]。

3．司法異化階段。2001年6月26日頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予了“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況”，可以司法認定馳名商標的權力。2002年10月12日頒布的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予了：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況”，可以司法認定馳名商標的權力。上述兩個司法解釋在行政認定馳名商標之外，開辟了司法認定馳名商標的通道（注：《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定是：“人民法院審查域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”可見，該解釋雖然是針對域名糾紛案件的，但它實際上確立了人民法院對馳名商標的司法認定的權力。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款規(guī)定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”），這本是使我國馳名商標保護制度回歸理性的天賜良機，無奈由于“制度夾生”和司法隊伍發(fā)育不良，司法認定馳名商標制度從起始就陷入了毫無章法的“自由裁量主義”，司法認定馳名商標成了法院和法官地方保護主義、關系保護主義的“工具”。至此形成了我國馳名商標保護的異化格局，筆者試從認定方式的異化、認定標準的異化、特殊保護的異化以及社會對馳名商標的異化（注：本文所稱的“馳名商標保護異化”不僅指馳名商標特殊保護制度本身的異化，亦包括社會對馳名商標保護的看法、意識的異化以及政府對馳名商標管理政策的異化。）等四個方面系統(tǒng)論述馳名商標的異化。

（二）馳名商標認定方式的異化：主動、批量、集中認定

商標“馳名”是其在一定區(qū)域內“為相關公眾廣為知曉”的事實狀態(tài)，商標制度要否對這種事實狀態(tài)進行“認定”，取決于其法律關系需要法律介入與否，而對需要與否最有發(fā)言權的當屬商標權人，如果需要法律認定其商標為馳名商標，商標權人固然就會積極主動地申請啟動認定程序，所以馳名商標都是在商標權人申請后法定機構才會被動去認定。馳名商標是窮盡所有普通商標救濟手段仍不能獲得全面救濟的“終極”救濟方式，所以不應事先對所有符合馳名商標定義的、事實上已經馳名的商標一一普遍授予“馳名商標”，因此，國際上通行的馳名商標制度都實行“被動個案認定”方式。被動個案認定又稱為事后個案認定，是指在商標權人為主張權利提出認定請求時，由法定認定機構對提出申請的個案商標是否馳名進行認定，進而以認定結果對被申請個案商標進行法律救濟。

反觀我國馳名商標的“主動批量評定”，不管商標權人是否請求和是否需要法律介入，一律主動進行“評定”、批量評定、集中公布。似乎馳名商標是認定機構“優(yōu)選”出來的，而不是商標權人多年經營培育的結果，認定機構想造多少馳名商標就可以造出多少。其結果不僅浪費國家寶貴的行政或司法公共資源，而且也造成馳名商標的“濫認”、“濫評”（注：陶喜年先生在2009年2月12日的《時代周報》上以《浙江馳名商標泛濫策劃侵權官司獲司法認定》為題報道說：一個小小的金華市2009年擁有的馳名商標至少已達150個。金華下轄的永康市，2006年之前根本沒有一件馳名商標，然而3年過后一下子擁有了馳名商標44件。下轄的義烏、東陽等地也莫不如此。有趣的是，其不少所謂的中國馳名商標，別說在中國馳名，就連金華本地人也聞所未聞。鞠靖以《律師、法官聯(lián)手造假》為題在2009年12月的《南方周末》上甚至聲稱，由于人為造假馳名商標，全國法院認定的馳名商標已超過5000個。），誘致地方政府政策激勵“創(chuàng)造”馳名商標、企業(yè)重金“收買”馳名商標、行政機構商業(yè)濫評商標。一時間“著名商標”、“知名商標”、“馳名商標”滿天飛。

（三）馳名商標認定效力的異化：全法域長期有效

商標“馳名”是一種事實狀態(tài)，而不是法律裁決的后果。法定機關對“事實上已經馳名的商標”給予法律上的認定，只是對其“馳名”事后的一種法律效力的確認，使其能夠以馳名商標的效力對抗與之發(fā)生沖突的商標，“獲得一種特殊保護”[7]。商標“馳名”既然是一種事實狀態(tài)，那就意味著馳名商標應有時間和空間的限制，在某個特定的時間和空間范圍內馳名的商標并不意味著它永遠和在任何地區(qū)都是一個馳名商標，法定機關對馳名商標的認定也只是對當時該商標馳名事實的認可。認定馳名商標也只是針對個案急需，且是被迫的最后唯一法律選擇，所以，馳名商標認定的效力自然是個案、即時有效，即被認定為馳名商標的商標只在認定的個案中、認定的當時具有法律效力，理論上該馳名商標在認定其“馳名”的個案之外的任何他案中并不當然具有“馳名”的效力，也在認定“馳名”的當時之外的任何時間并不當然具有“馳名”的效力。

然而，馳名商標認定和管理暫行規(guī)定“一次認定、三年有效”的規(guī)定，使得馳名商標異化為“一勞認定”就“三年永逸”的“鐵飯碗”，企業(yè)在經營中更是將其“一朝”認定馳名的商標視為“終身有效”的金招牌而恒久進行廣告宣傳。

（四）馳名商標認定標準的異化：好聲譽、高質量、大銷量

1996年的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》沒有對馳名的地域標準進行界定，且只保護注冊商標，但卻要求必須具有較高聲譽，“使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域、使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業(yè)中的排名居前”（注：1996年國家工商行政管理局頒行的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定。）。這些可以看出我國馳名商標認定過于強調好聲譽、高質量、大銷量、排名先等標準的要求，這些都使得我國馳名商標保護制度演化成為變相的“評選名牌”制度。

馳名商標的司法認定本應正本清源，但其司法實踐卻也“異化”怪相迭出，主要表現(xiàn)有：1．馳名商標認定的門檻較低，造成認定數(shù)量的泛濫。根據我國相關法律關于知識產權管轄的規(guī)定，各省市區(qū)的中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院指定具有知識產權訴訟案件管轄權的三十多個基層法院都有權對是否屬于馳名商標進行認定，再加上我國的各級地方法院或多或少地都會受到地方政府的影響，由此就出現(xiàn)了不少企業(yè)通過“虛假訴訟”或者對法院加以不正當?shù)挠绊懙人^的特殊運作而獲得法院對馳名商標的認定，造成一時間司法認定的馳名商標數(shù)量急劇增加，從而也就導致了馳名商標司法認定的可信度大大降低。2．認定標準規(guī)定模糊，自由裁量空間過大。雖然我國《商標法》第14條和有關司法解釋對馳名商標認定的因素作出了規(guī)定，但是由于法律沒有“圈定”認定馳名商標的“靈魂要件”，因此導致各地法院在法律適用上寬嚴掌握很不統(tǒng)一，自由裁量在馳名商標認定作用過大，地方保護主義嚴重，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的怪像。

（五）馳名商標保護范圍的異化：全類一統(tǒng)保護

馳名商標特殊保護制度的本意是保護基于“馳名”而建立起來的馳名商標的信譽和商譽，對于這種馳名而生的商譽之保護，既要“特殊”保護，又不能“超高”或“過度”保護，只有給予馳名商標與其馳名度大小相適應、嚴格遵循保護原則的特殊保護才是符合其價值目標的最優(yōu)保護。但是，在我國的實踐中卻出現(xiàn)了背離馳名商標特殊保護制度本意，損害第三人和社會公共利益的馳名商標保護異化現(xiàn)象。

馳名商標特殊保護制度的最顯著特點就是對馳名商標給予跨類保護，即突破商標權的相對性理論，將馳名商標的保護范圍擴展到非類似商品，但不同馳名商標的馳名度并不是完全相同的，因此，對馳名商標進行跨類保護的類別范圍應與馳名商標的“馳名度”的大小相適應，與保護目的相一致。跨類保護是馳名商標特殊保護制度的根本特征，但跨類保護并不是全類保護，不區(qū)分馳名商標的知名度全類保護所有馳名商標，雖然對商標權人的權利給予了很好的保護，但是卻侵占了他人合理使用商標的權利空間，危害社會的公共利益；只實現(xiàn)了馳名商標私權保護的價值，而忽視了商標社會公共利益的價值，使馳名商標保護的二元價值失衡。

（六）政府馳名商標政策的異化：政績指標、經濟刺激、政策推動

地方政府馳名商標的政策對馳名商標異化起了一種推波助瀾的作用，其中最直接的表現(xiàn)就是不少地方政府把當?shù)伛Y名商標的數(shù)量列為政績考核的一項指標。于是下級地方政府及其職能部門爭相把爭創(chuàng)馳名商標作為一項政績重點落實，對被認定為馳名商標的企業(yè)給予政策優(yōu)惠甚至通過發(fā)放高額獎金來鼓勵企業(yè)爭創(chuàng)馳名商標獎金，比如2010年四川省就對獲得馳名商標認定的25戶企業(yè)“給予每戶100萬元的獎勵”[9]；河南省鄭州市政府曾對被認定為中國馳名商標的河南正龍食品有限公司予以高達60萬元的獎勵[10]，這些政策助長了某些企業(yè)通過不正當手段獲得馳名商標認定的行徑。同時各級地方政府還通過各種各樣的“名牌”評選活動，將一些知名度低于“馳名商標”的商標認定為所謂的“著名商標”和“知名商標”，司法機關更將這些“著名商標”和“知名商標”作為認定馳名商標的前提條件，這無疑使馳名商標的異化愈演愈烈。

三、馳名商標異化的原因分析

我國馳名商標自始持續(xù)追求過度超高保護，絲毫不考慮公共價值目標，結果導致了馳名商標制度幾乎成為商標制度中的“霸主”制度[11]，這種馳名商標保護的嚴重異化現(xiàn)象在國外鮮有出現(xiàn)。馳名商標保護在我國嚴重異化并不是偶然的，它有著深刻的制度、社會、經濟、政治等方面的原因。

（一）“Well-known Trademark”翻譯的誤導

“馳名商標”是由《巴黎公約》中的“Well-known Trademark”翻譯而來。“Well-known Trademark”在我國曾有三種翻譯，即馳名商標、周知商標以及熟知商標。其實后兩種翻譯也許更貼切，因為從英文語法上來講，“Well”是修飾“known”的，而不是修飾“trademark”的，所以“Well-known Trademark”是一個中性詞，沒有“好”與“壞”之分，只是強調商標的知名度較高或廣，但我國政府最終選擇了“馳名商標”作為官方翻譯，對此大眾雖然普遍接受，然由于漢語“馳名商標”詞組帶有強烈的“好”的感情色彩，所以“馳名商標”這一翻譯詞并不能恰當?shù)胤从?ldquo;Well－known Trademark”的本質含義[12]。所以馳名商標制度引進后誘致了國人對有高美譽度含義的“馳名商標”的瘋狂追求，最終使馳名商標演化為一種“榮譽稱號”，馳名商標的認定異化為一種“名優(yōu)評比”活動。

（二）制度移植的設計缺陷

馳名商標制度是我國為履行《巴黎公約》規(guī)定的國際義務而從國外移植的，但由于移植前沒有深刻研究該制度的背景、功能、價值和運作機制等，匆忙就由國家主管商標的政府部門以行政手段予以實施，此后并以行政規(guī)章形式立制，導致制度移植的異化。馳名商標制度在國外本是一種對有一定知名度商標的實施事后個案救濟制度，解決的是商標個案遭遇侵權卻無法救濟的問題，目的使其不因為自身“馳名”而致“四面楚歌”的侵權境地，避免出現(xiàn)“人怕出名豬怕壯的”受害結果。但我國引進后的制度卻是對馳名商標實施“事前”認定、主動認定、全面認定，“一次認定、三年有效、批量認定、集中公布”等，嚴重背離了馳名商標保護制度價值目標的制度。制度移植的設計缺陷是馳名商標異化的核心成因。

（三）制度運行的錯位

縱觀國內外馳名商標立法，其最大差別之一就是對馳名商標是否進行定義。從1925年《巴黎公約》海牙文本確立保護馳名商標至今，“馳名商標制度”經過近90年的發(fā)展，現(xiàn)已成為當代各國普遍采用的現(xiàn)代商標制度之一，但人們從國外立法當中鮮能看到一個關于“馳名商標”的國際化標準定義[13]。非但最早創(chuàng)立馳名商標保護制度的《巴黎公約》沒有給出馳名商標的定義，歐美國家也沒有進行立法定義，即使國際上馳名商標保護的最新成果，即“保護工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產權組織大會”1999年9月通過的《關于保護馳名商標規(guī)定的聯(lián)合建議》也未對“馳名商標”進行規(guī)范定義（注：在世界知識產權組織的主持下，各國專家先后六次專門討論馳名商標的保護問題。WIPO商標、外觀設計及地理名稱常務委員會（SCT）在1999年7日至12日在瑞士日內瓦舉行的第二次會議第二部分討論時，形成了一個關于馳名商標保護建議的最終文本，當年9月的保護工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟及世界知識產權組織大會通過了《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》，這是國際上保護馳名商標的最新成果。）。與國外立法一般不直接對馳名商標作出明確的定義相反，我國的立法，諸如《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》，以及《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，均毫無例外地對馳名商標作出了明確的定義。

立法要不要對馳名商標事先作出明文定義，其本身并不是問題的關鍵，關鍵在于立法定義背后的馳名商標的運行機制。我國格外重視立法定義“馳名商標”，實際上是馳名商標制度錯位運行之使然。國際條約和外國的商標法之所以不對馳名商標作出一個明確的定義，不是立法機關極度忽視，更不是立法技術的缺憾，而是馳名商標制度的事后救濟性、終極救濟性、被迫、個案、即時性運行機制不適宜事先作出“是與不是”的定義，科學的馳名商標立法重點應該是馳名商標的具體認定標準或要素。

立法明文定義“馳名商標”的馳名商標運行機制是：先由立法明文規(guī)定什么是馳名商標，什么不是馳名商標，然后由國家主管機關對符合馳名商標定義的商標一律給予馳名商標稱號，再之后由法定機構對有馳名商標名頭的商標一律給予法律規(guī)定的特殊擴大保護。雖然近年來我國馳名商標已經理性回歸到由商標管理機關和司法機關“雙軌”“被動”、“個案”“認定”，不再像早先那樣由國家行政機構“單軌”、“主動”、“批量”“評定”，但是“定義馳名商標——對照定義認定馳名商標——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標”的運行機制架構，基本維持沒變。這種運行機制在法治素質低下的法官隊伍運作下，使得馳名商標制度成為地方保護主義、“關系保護主義”的法律工具。

制度運行錯位之下，中央電視臺、法制日報社、中國消費者報社三家民間機構聯(lián)合評選“中國馳名商標”也就不足為奇了。

（四）經濟上趨利的畸形追捧
商標是市場營銷的“利器”，是一個不說話的售貨員，馳名商標則是商家吸引顧客的“金字招牌”，是一個不出聲的促銷員和引誘者，消費者對其瘋狂追捧，它創(chuàng)造了一種生活品質、一種生活時尚、一種消費風格和一種消費層次，乃至一種生活方式。“麥當勞”已成為城市的一道風景線，它甚至能消除外來投資者的陌生感，增進信任感。因為麥當勞為自己成功地塑造了親切、友善、助人的形象，成為最前衛(wèi)最穩(wěn)定的產品質量和服務模式的代表。“萬寶路”代表了美國西部拓荒的男子漢精神而可能使人產生購買沖動。

品牌對增加商品銷量、提高市場占有率的價值或重要性，使得天性以營利為目的的企業(yè)開始狂熱地追捧馳名商標，甚至“不惜使用違法手段”重金“打造”馳名商標[14]，而忽視真正名牌商品內在的“高品質”、高科技、好服務等，以為獲得了馳名商標這一“金字招牌”就可以一勞永逸地高枕無憂了，所以“高價”獲得馳名商標后，必然就想將“千辛萬苦”才換來的“馳名商標”帶來的利益最大化，無論何年獲得的馳名商標，永久冠以馳名商標的稱號；也無論那個規(guī)格型號的商品獲得的馳名商標，一律將自身的商品罩上馳名商標的“外衣”，真可謂是“一人得道雞犬升天”，企業(yè)基于趨利畸形追捧“馳名商標”加重、加速了我國馳名商標的異化。

（五）政府管理政策的推波助瀾

在消費者盲目追捧馳名商標、企業(yè)狂熱打造馳名商標、馳名商標制度又有缺陷的嚴峻形勢下，政府不但沒有履行應有的理性職責，反而以不當?shù)墓芾碚呒尤氲今Y名商標異化的“大軍”中，這些對馳名商標異化起到了推波助瀾的作用。許多地方政府對馳名商標產生了誤解，認為馳名商標的數(shù)量多少代表著本地經濟的水平，代表了政府的政績。于是為了爭創(chuàng)政績，發(fā)展經濟，制定各種優(yōu)惠政策包括高額獎金鼓勵企業(yè)“爭創(chuàng)馳名商標”，比如某省政府就曾經發(fā)布過《關于進一步加強爭創(chuàng)中國馳名商標工作的意見》，而該省工商局又在此基礎上發(fā)布《關于加快推進爭創(chuàng)馳名商標工作的意見》，要求省內各級工商行政機關予以落實[15]。政府給予的鼓勵政策再加上被認定為馳名商標后的高額獎勵使馳名商標認定帶來的利益大大增加，這促使企業(yè)更加千方百計甚至違規(guī)地爭取馳名商標的認定，這無形中對馳名商標的異化起了推波助瀾的作用。

四、馳名商標異化治理的評價

（一）行政認定異化的治理措施及其評價

針對馳名商標認定“無法可依”導致的愈演愈烈的異化現(xiàn)象，1996年國家工商局頒布了我國第一個馳名商標方面的行政規(guī)章《馳名商標認定和保護暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），《暫行規(guī)定》糾正了我國馳名商標以下異化：1．將民間評定馳名商標改為行政認定馳名商標；2．將消費者評定馳名商標改為官方認定馳名商標；3．將主動認定馳名商標改為被動認定馳名商標；4．將批量認定馳名商標改為個案認定馳名商標。但仍：1．實行馳名商標“一次認定，三年有效”；2．實行馳名商標“一案認定，全國有效”；3．單軌認定馳名商標，排斥司法認定馳名商標；4．認定條件苛刻，制度價值目標迷失。

針對《暫行規(guī)定》頒行后馳名商標認定的運行狀況和我國加入世界貿易組織的要求，國家工商行政管理總局于2003年再次頒行了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》完善了馳名商標的定義和認定要素，規(guī)范了認定和維權程序等。但馳名商標如下異化仍存在：1．“一次認定，全年有效”；2．“一案認定，全國有效”；3．認定條件苛刻，制度價值目標迷失；4．司法認定的規(guī)章壁壘雖然解除，但司法認定“軌道”仍未開通。

（二）司法認定異化的治理措施及其評價

最高人民法院針對馳名商標司法認定中出現(xiàn)的馳名商標異化問題，相繼發(fā)布了相關司法解釋以求治理：

1．建立起了馳名商標司法認定備案制度，以解決司法認定泛濫，促進全國各地法院統(tǒng)一裁量認定標準。

2．限定了認定的管轄法院。針對馳名商標司法認定管轄的混亂、認定標準掌握不一、認定泛濫，甚至虛假訴訟認定馳名商標的異化現(xiàn)象，2009年發(fā)布了《關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》（以下簡稱為《馳名商標認定管轄》）和《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《馳名商標司法解釋》），規(guī)定只有省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內的中級人民法院享有馳名商標認定的管轄權。

3．確立了馳名商標按需認定的原則。鑒于實踐中某些法院濫認馳名商標而不是確有必要才“被動認定”，《馳名商標司法解釋》第2條規(guī)定了可以對所涉商標是否馳名作出認定的三種訴訟，第3條明確規(guī)定了不予認定兩種情況。

4．禁止馳名商標認定寫入判決主文?！蛾P于馳名商標保護的司法解釋》第13條規(guī)定：“人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定”。這樣有利于澄清法院在馳名商標認定中發(fā)揮的作用，使人們真正認識到法院在馳名商標認定中僅扮演解決爭端的“調停人”角色，不具有任何“授予”馳名商標的色彩[15]，以消除社會對法院的誤解。

5．排除適用“自認規(guī)則”。自認規(guī)則是指在訴訟中，一方當事人對于對方當事人主張的不利于己的事實予以承認或者默認，法院即認可采信的證據規(guī)則。為了防止馳名商標認定案件中雙方當事人“串通”造假，對對方當事人主張商標馳名的理由予以承認或不予爭執(zhí)，《馳名商標司法解釋》第7條第2款規(guī)定：“人民法院對于商標馳名的事實，不適用民事訴訟證據的自認規(guī)則。”

上述最高人民法院對馳名商標司法認定的治理，成效明顯，在一定程度上抑制馳名商標異化的司法因素，但是仍未徹底，表現(xiàn)在：

1．“按需認定原則”仍未回歸馳名商標認定的終極、唯一救濟性

馳名商標認定是窮盡所有普通商標救濟手段仍不能獲得救濟的“終極”救濟方式，也是有一定知名度商標最后唯一救濟的手段，尚若不認定馳名商標也可以通過普通維權程序得到法律救濟，那么就不能啟動馳名商標認定程序。如我國在類似商品上使用與注冊商標相近似的商標的侵權行為，注冊商標權人完全可以依據我國《商標法》第52條第1項之規(guī)定，以“混淆侵權”獲得法律救濟（注：我國商標法第52條關于商標侵權的規(guī)定是建立在“混淆理論”基礎上的，即以“發(fā)生混淆”作為侵權成立的要件，而對馳名商標的特殊保護一般認為是建立在“發(fā)生聯(lián)想”基礎上的，即以“發(fā)生聯(lián)想”作為頒發(fā)禁令的條件。）。所以形象地說，馳名商標猶如保護馳名商標的威懾性、防御性和終極性的“核武器”。

2．救濟理念和制度安排尚待科學化

《馳名商標司法解釋》第9條規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致混淆’。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，導致該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。此規(guī)定是對商標法的誤讀誤解，是司法立法。

商標法第13條第1款規(guī)定的本質是劃定未注冊馳名商標的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，商標法第13條第2款規(guī)定的本意是劃定注冊馳名商標的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導公眾+注冊人利益損害”。商標法對馳名商標保護的制度安排是：未注冊馳名商標：禁止在“相同或類似商品上注冊和使用混淆的商標”；注冊商標，禁止在“非類似商品上”注冊和使用誤導公眾并致商標權人利益受損的商標。

《馳名商標司法解釋》第9條第1款規(guī)定的“足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的”與其同條第2款同屬注冊馳名商標的保護范圍。

3．認定標準的精髓未掌握，濫認仍然存在

馳名商標認定的精髓是按照馳名商標的價值目標，遵循公正公平原則，救濟名牌商標。但我國大多法官尚未把握這一點，認定標準上忽高忽低，既存在濫認誤認的突出現(xiàn)象，也存在該認不認，救濟缺位的現(xiàn)象。

五、馳名商標保護理性回歸的構想

（一）深植制度價值目標，培育制度價值理念

任何一項法律制度都有其特定的價值目標、運行的法治和人文環(huán)境，價值目標的迷失和運作人理念的缺失是馳名商標制度異化的突出原因。避免境外馳名商標制度移植我國境內后的嚴重“水土不服”，并使之“開花結果”、“枝繁葉茂”，必須深植其價值目標之“根”，培育其價值理念之“土”。這樣才能真正實現(xiàn)我國馳名商標保護的理性回歸。

（二）完善制度運作規(guī)范，重塑制度運作機制

在一個制定法國家，制度運行異化改善的前提是先完善制度本身，馳名商標制度不完善，異化的制度運作就不會改變。馳名商標制度完善的重點是：

1．恢復其事后終極救濟性、被迫認定、個案即時有效性，拋棄“定義馳名商標——對照定義認定馳名商標——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標”的運行機制。

2．重塑馳名商標運作機制：商標權益面臨危害救濟不能——當事人請求“認定救濟”——被迫啟動認定程序——以馳名商標“特權”進行擴大保護。

3．建立馳名商標反淡化制度。馳名商標制度的核心是馳名商標可以跨越商標法為普通商標設定的維權“堤壩”——相同和類似商品，不以商品或服務混淆為條件，可以在“非類似商品”范圍內，而僅以商標識別力減弱或沖淡為訴由，維護其商標權益。我國商標法第13條為未注冊馳名商標劃定的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，和為注冊馳名商標劃定的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導公眾+注冊人利益損害”，不僅均是公平合理的，且不違反我國參加的國際公約，相反是契合注冊取得商標權制度的一個立法創(chuàng)造。但是其對注冊馳名商標保護范圍的規(guī)定沒有建立起規(guī)范的反淡化制度。因為“誤導公眾并致商標權人利益受損”的行為仍可在傳統(tǒng)的混淆侵權規(guī)范中獲得救濟，馳名商標真正應該享有的“特權”不僅是可以跨越普通商標的相同和類似商品“堤壩”，進入“非類似商品”范圍內維權，更重要的是其可以不以“廣義混淆”為條件，而可以直接以商標識別力被沖淡為由進行救濟?！恶Y名商標司法解釋》第9條對商標法第13條的解釋不僅沒有方便法律適用，相反卻是對商標法第13條的曲解歪釋，同樣也沒建立起反淡化制度。所以，我認為我國至今沒有反淡化立法，有的只是“混淆侵權”的擴張解釋。

我不贊成改變商標法區(qū)分注冊與未注冊馳名商標給予不同保護待遇的做法，讓未注冊和注冊馳名商標享受同等的保護。因為這不符合我國商標制度的主體制度——注冊在先原則，如此未注冊和注冊馳名商標等同化，會使“注冊在先原則”名存實亡。

4．縮短馳名商標行政審查期限。在行政認定中，法律并沒有明確規(guī)定行政審查商標的具體時限。但是一般而言，對于有異議的馳名商標案件至少需要3年的時間，而那些馳名商標爭議案件則長達4年或者5年以上。可是，對于馳名商標而言，請求認定之時正是需要法律給予特殊保護之時，也正是其商標具有“馳名”狀態(tài)之時。如果行政認定馳名商標的時間過長，一是難以滿足當事人要求保護的急迫需要，二是商標的“馳名“狀態(tài)是動態(tài)變化的，時間過長，商標也可能由馳名變?yōu)椴获Y名。這就可能損害商標所有人的利益，不利于馳名商標的保護。

（三）優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認定自由裁量

馳名商標認定說到底是針對商標馳名個案進行終極救濟的“裁量”，無論行政認定擬或司法認定，都不可能事先劃定一個適用形形色色所有個案的標準要件，而只能交由法定的行政機關或司法機關根據法律規(guī)定，以馳名商標的價值目標和理念，針對個案酌情裁量。裁量的“自由”除了由馳名商標制度約束外，更多地由裁量者心中的馳名商標的價值目標和理念規(guī)范。“經”再好，“歪和尚”也會“念歪”，所以某種意義上說，法治的關鍵不在制度而在人。因此，馳名商標制度的良性運行，需要培育法治精神和塑造馳名商標理念，優(yōu)化馳名商標制度的法治環(huán)境，只有這樣才能使科學的馳名商標制度發(fā)揮出應有的制度績效。

一些人錯誤地認為，實現(xiàn)馳名商標制度理性回歸的關鍵是完善《商標法》和《馳名商標認定和保護規(guī)定》，以及《馳名商標司法解釋》等規(guī)定的馳名商標認定條件，或適當?shù)?ldquo;提高或者降低認定標準”[13]或者細化馳名商標的認定標準，提高其可操作性。實際上，這個放置“四海”皆“真理”的細化標準根本不存在，所以這種觀點是馳名商標制度理性回歸的方向性錯誤。

（四）改進政府的馳名商標管理政策

地方政府應當重獎自主創(chuàng)新，即使獎勵名優(yōu)產品也應針對產品，而不是產品外在的商標，馳名商標只是一個潛在的救濟工具。政府重獎政策刺激“打造”馳名商標的導向，對馳名商標的異化起到了推波助瀾的作用。地方政府應當切實轉變政府職能，樹立“服務型政府”的理念，立即糾正對馳名商標予以重獎等有不正當參與市場競爭之嫌的行為。具體可以采取以下措施：

1．國務院應當明令禁止地方政府對馳名商標予以重獎。

2．地方人大或政府逐步取消著名商標、知名商標等為馳名商標“造勢”的地方名牌評選活動。

3．建立科學的政績考核體系，培育地方政府科學的政績觀，地方政府在品牌建設上應“正確的指導與扶持”，引導企業(yè)把主要精力轉向提高商品質量和科技創(chuàng)新中，為經濟和社會持續(xù)健康發(fā)展做出貢獻。

（五）規(guī)范企業(yè)對馳名商標的使用

規(guī)制企業(yè)不當利用馳名商標應采取以下措施：1．依法利用馳名商標制度救濟自己的“名牌”；2．懲治馳名商標造假行為；3．根據個案即時有效的原則，立法禁止馳名商標的廣告宣傳，為逐步消除社會對馳名商標誤解創(chuàng)造條件。




注釋:
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